晚舟归航

本文来自微信公众号：秦朔朋友圈（ID：qspyq2015），作者：悟00000空，头图来自：视觉中国

两个多小时前，2021年9月25日21:50，华为副董事长孟晚舟女士乘坐的政府包机降落深圳宝安国际机场。广东省领导、深圳市领导、华为同事、孟晚舟家人等在停机坪迎候，更有无数民众自发来到宝安国际机场候机楼见证这历史性的一刻。他们拉着横幅，挥舞着小红旗，高唱着《歌唱祖国》，场面十分热烈。和他们一起见证这一刻的是央视直播室里的1400多万名观众。

身着一袭中国红长裙，温婉而坚韧的孟晚舟徐徐走下铺着红地毯的舷梯，向大家不停地挥手，并发表了感人心扉的简短演说。

“经过1000多天的煎熬，我终于回到了祖国的怀抱。异国他乡的漫长等待，充满了挣扎和煎熬，但当我走下舷梯，双脚落地的那一刻，家乡的温度让我心潮澎湃，难以言表。祖国我回来了！”

前一天9月24日，孟晚舟在加拿大温哥华以视频的方式出席美国纽约布鲁克林联邦法院的庭审，孟晚舟否认银行欺诈、电汇欺诈以及共谋罪。

美国检方随即表示，跟孟晚舟方面达成了“暂缓起诉协议”。只要孟晚舟遵守协议所有条件，美国司法部四年内不再起诉，并将在明年12月（也就是孟晚舟被捕4年之后）撤销案件。

法官批准控辩双方达成的协议，孟晚舟以个人担保的方式获释。

美方随后通知加拿大司法部长正式撤销引渡要求，加拿大法院随即终止引渡程序，免去孟晚舟所有保释条件将她释放，她可以自由离开加拿大。

一、暂缓起诉协议与辩诉交易

暂缓起诉协议（deferred prosecution agreement, DPA，也翻译成延迟起诉协议）是检察长办公室和辩方达成、由法官批准的协议，是美加司法体系中一种特别的和解模式。

在司法实践中，有一些案件的控辩双方形成了旷日持久的僵局。如果检察机关认为被告人不太可能继续从事危害社会的行动，为了打破僵局，常常采用“暂缓起诉协议”和解模式。

一般来讲，被告人必须没有前科，而且必须接受一定的惩罚（通常是财务处罚）。在起诉暂停期间，被告人需要遵守相关协议且不能有新的犯罪嫌疑，同时被告人的人身自由不受到任何限制。暂缓期满后，检察机关对被告人的起诉自动取消。

暂缓起诉协议无需被告“认罪”（enter a plea to the charge），也没有任何犯罪记录。

这和辩诉交易（Plea Bargaining）不同。辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。辩诉交易也被称为认罪协议。

去年12月初，外媒报道，美国司法部正在与孟晚舟的律师讨论一项协议，允许孟晚舟从加拿大返回中国，作为交换条件，她必须在美国司法部列出的“罪行”中承认一部分。这就是辩诉交易。孟晚舟方面坚决抵制这种协议，不承认有罪。

十个月后，美国司法部和孟晚舟达成了现在这个“暂缓起诉协议”，孟晚舟无需认罪，获得自由。

二、让人焦虑的三点

2018年12月1日，孟晚舟在加拿大温哥华机场被拘押。2021年9月25日回到中国。回顾整个过程，让人嘘唏不已。

一个中国人，被美国司法部指控在中国香港欺诈了一个英国人创办、总部设在香港、注册在英国的法人汇丰银行，然后被加拿大按照美国的指令拘捕，准备引渡。在旷日持久的引渡官司期间，美国司法部试图进行辩诉交易，“你认罪，我就给你自由”，被拒绝。又过十个月，美国司法部说，“你无需认罪，你走吧”。

这个过程有三点令人焦虑。

第一，只要美国检方认为你可能有罪，就可以把你抓起来，发现之后法律程序很难将你定罪，再和你讨价还价，你认罪，就放你走。如果你还是很坚定，再和你签“暂缓起诉协议”，承认你没罪，你走吧。

明明无罪的一个人，就这样被生生折腾了好几年。耗费了大量的精力、金钱，承受了巨大的精神损失。当然，有精力、金钱可耗费还是幸运的，没有足够金钱、精力的人只得选择认罪。

不过，这种情况不仅仅发生在美国，各国司法系统多多少少都有这个问题，所以社会需要能够制衡司法系统的力量，确保它对人权的侵犯降到最低。

第二点是美国特有的，行为人、被指控的行为的受害者、被指控的行为发生的地点都不在美国，美国却可以这样让第三国抓人，要求引渡。国际社会难道就没有什么法律来规范各国的行为吗？ 

倒是有国际法，国际法不允许一个国家的政府在其辖区之外的国家或地区起诉不是它的公民的人，如果这个人的行为与这个国家并没有真实、实质的联系的话。也就是说，国际法规定，要么是你的人，要么是发生在你的地盘上，要么是与你有实质联系，不然你无权管辖。

孟晚舟引渡案显然不符合这些条件，不过这一点儿也不影响美国长舒猿臂，跨国抓人，并美其名曰“长臂管辖”。

“长臂管辖”的“法理依据”是“最低相关性理论”和“影响原则”。根据“最低相关性理论”， 如果被告有意地在法院地作出产生责任的行为，并有权依据法院地法律取得权利或利益时，法院就对由该行为引起的诉讼拥有管辖权。

根据“影响原则”，只要某一发生在外国的行为在本国境内产生了“影响”，则不管行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，本国法庭即可就此种影响产生的诉讼原因行使管辖权。

美国的有些法律无限扩大这两个原则的适用范围，比如美国《反海外腐败法》（FCPA）把“最低相关性原则”扩大到“只要它用美元计价签订合同，或者仅仅通过设在美国的服务器（如谷歌邮箱或微软邮箱）收发、存储（甚至只是过境）邮件”。

考虑到美国在金融领域和通讯领域在全球的地位，这样的“相关性”标准几乎就涵盖了绝大多数经济行为。可以说是想抓谁就是谁，不管你在哪个国家。

让人焦虑的第三点，是西方司法的政治化。本来司法政治化是三权分立的大忌，也正是三权分立要避免的事情，而三权分立是美国标榜自己是灯塔的核心理由，然而从孟晚舟引渡案中，我们看到司法几乎完全为政治服务了。特朗普搞得灯塔差点倒掉。

三年前，特朗普为了竞选连任，在贸易争端中给中国施压、绞杀华为。美国司法部指令加拿大逮捕、引渡孟晚舟。但是引渡必须符合“双重犯罪”的条件，即这个行为在两个国家都构成犯罪，然而加拿大在三年前就废除了对伊朗的禁令，没有恢复，也就是说加拿大并没有相关法律，“双重犯罪”无法成立。所以美国司法部“另辟蹊径”，以“欺诈罪”让加拿大抓人。

然而要判定欺诈罪的犯罪行为（actus reus）成立，必须证明以下两点：一是存在被禁止的相关行为（the prohibited act），欺骗、隐瞒、造假或者其它行为；二是这个行为导致对方遭受损失，或者承担了遭受经济损失的风险，称为剥夺（deprivation）。

根据2012年美国司法部与汇丰签订的“暂缓起诉协议”（DPA）：“如果汇丰银行未来‘知情地’（knowingly）处理违反制裁的交易，可以重新发起对其提出的刑事指控。” 

这样就出现了一个悖论：如果汇丰说自己被孟晚舟骗了，“不知情地”为华为的伊朗关联企业提供了金融服务，那它就不会受到刑事指控，就没有损失及损失的风险；如果汇丰说自己是“知情”的，那么就不是被骗了。

也就是说，欺诈罪成立的这两个条件，第一个条件成立势必导致第二个条件不成立；第二个条件成立势必导致第一个条件不成立。总之，两个条件不可能同时成立，所以欺诈罪无法成立。

美国提交给加拿大政府的引渡请求书在总结汇丰银行面临的风险时，恰恰删除了“知情地”一词。

加拿大法官接受了辩方律师提出的这个证据。在2020年10月30日的一份裁定书中，不列颠哥伦比亚省最高法院副首席大法官霍姆斯（Heather Holmes）指出这个证据“实际上能够挑战美国引渡请求的可靠性，甚至存在终止引渡的可能性”。

今年8月初的庭审中，霍姆斯大法官再次提出，根据美国制裁法，承担刑事责任需要相关主体有主观故意，进而质疑：“如果引渡请求国（美国）的立场是汇丰银行是被骗了（“不知情”），那么为什么汇丰会承担刑事责任呢？”她继而要求引渡请求国明确汇丰银行到底是受害者还是共谋者，它不可能同时都是。

除了这个实质性的“硬伤”外，加拿大特鲁多政府在逮捕孟晚舟的过程中滥用程序的行为也实在太明显了。

皇家骑警（即加拿大联邦警察）违反法院的指令，没有马上实施逮捕，而是假借“入境检查”之名对孟晚舟进行了三个小时的非法搜查、讯问，非法获取孟晚舟手机、电脑等电子设备的密码、序列号等信息，非法发给美国FBI。边境服务局自始至终没有告诉孟晚舟有权保持沉默、有权获得律师的帮助。就是那段著名的米兰达告诫：“你有权保持沉默……”所有这些都严重侵犯了孟晚舟的宪法权利。

庭审证人的证词漏洞百出，荒谬可笑。比如叶警官说，没有马上实施逮捕是害怕安全问题，担心孟晚舟随身带着水果刀等凶器。

加拿大边境服务局的另一个证人代理局长桑吉特·迪里安（Sanjit Dhillion）说：“我没有试图套话，我只是和她聊天。”他强调，没有人指导他如何提问，他问的所有问题都来自网上搜索。

他说，他担心孟晚舟可能会给加拿大国家安全带来威胁。他在孟晚舟飞机降落前花了大概5到10分钟的时间浏览了维基百科上有关华为和孟晚舟的信息，并做出判断，华为、孟晚舟将对加拿大国家安全带来威胁。他将自己的担心汇报给了加拿大安全情报局（CSIS），加拿大安全情报局表示不感兴趣。

更为离奇的是，加拿大联邦警察高级警官Ben Chang拒绝出庭作证。在过去35年里，从来没有治安官拒绝出庭的先例。正是这位警官将孟晚舟的电子设备序列号、SIM卡序列号、国际移动设备识别码等信息用电邮发给了美国联邦调查局（FBI）。

这些消息登上了加拿大不少媒体的头条，有的成了社交媒体的段子。

当然也有证人表示做错了，内心很痛苦，感到脸红羞耻，比如加拿大边境服务局的证人柯克蓝（Kirkland）。

不管是从实质还是程序来讲，美加这次的表现都给他们的司法体制、三权分立体制抹黑了。美国建国先贤为了防止司法政治化，绞尽脑汁，设计了不少制度安排，但是无法控制民众选出了一个特朗普总统。如果看到今天的局面，估计他们要从坟里爬出来了。

西方司法侵犯人权、无限伸长的长臂管辖、司法行政化，这三点让人相当焦虑。

三、“月是故乡明，心安是归途。”

本来引渡案十月份还要继续开庭审理，现在美国司法部和孟晚舟达成了“暂缓起诉协议”，法官又批准了，引渡终止，这个案子终于有了一个了结。

如果美国起诉华为，判华为败诉，是毫不奇怪的事。给定这么长的“长臂管辖”，给定这么强的司法政治化倾向，什么官司美国打不赢。

只是为什么不当年就直接起诉华为，却把华为创始人的女儿抓去，莫名其妙关了三年？

孟晚舟被捕不久，美国前检察官Einar Tangen就认为：“很显然，这是来自上头的指示。特朗普表明，这是他要在贸易战中用的一张牌。”

Tangen义愤填膺地表示：“我们应该是一个文明的社会，应该比过去更文明，然而现在，他（特朗普）实际上就是绑架了她（孟晚舟），然后向她的父亲和中国政府索要赎金，为了他自己的政治利益。”

和平、开放、合作是这个世纪的主旋律，而在这百年不遇的疫情面前，所有国家更应该求同存异，共度难关。

“月是故乡明，心安是归途。”人们都在迎接孟晚舟的归来。

本文来自微信公众号：秦朔朋友圈（ID：qspyq2015），作者：悟00000空