算法时代，短视频平台的“避风港规则”不够用了

本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：殷继，编辑：朱弢，本文为华东政法大学知识产权学院主办“新著作权法视野下视听作品版权保护”研讨会上的探讨内容，题图来自：视觉中国

《著作权法》第三次修订后，于2021年6月1日正式实施，新《著作权法》正式引入了“视听作品”的概念，同时，在短视频平台，以影视剧为代表的视听作品的侵权行为呈现出更为复杂的局面。

如何进一步提高视听作品版权保护的水平和效益？“通知——删除”规则是否适用于算法推荐下的短视频平台？司法实践以及技术应用如何来对版权侵权进行治理？

一、短视频时代，版权侵权局面愈加复杂

近年来，对于短视频、游戏直播画面、赛事直播画面等新型争议案件，法院在审理过程中进行了各种创新型的尝试，但争议也不少。新《著作权法》的亮点之一，是引入“视听作品”的概念，替代了之前内涵较窄的“电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品”。

“将这些视听内容定义为‘视听作品’，可以涵盖更多类型的视听内容，不再拘泥于作品本身创作的手段和技术，这既顺应了网络时代作品的碎片化、多媒体化、即兴化的特点，也顺应了公众利用互联网新技术和新平台参与作品创作和传播，也切合了新媒体平台和产业发展的需要。”华东政法大学党委书记郭为禄表示。

“但‘视听作品’在司法实践上还存在一些问题和挑战。”郭为禄称，特别在侵权治理方面，著作权侵权违法行为呈现新型化、复杂化、高技术化等特点，特别是在短视频平台，以影视剧为代表的“视听作品”的侵权内容呈现出更为复杂的局面。

爱奇艺法律部高级总监胡荟集介绍，目前短视频市场规模已经到了1500亿元，但这些平台在享受了巨大流量红利的同时，却长期以技术难以实现为借口，拒绝承担更多打击版权侵权的义务，这实际上大幅增加社会司法诉讼成本。

胡荟集认为，短视频平台利用算法进行内容推送，包含了大量的编辑、推荐、主页设置频道、合辑等内容干预行为，已经不再是一个简单的网络服务提供者，而应该认定为内容分发平台。他认为，短视频平台的责任不能局限于“避风港规则”中简单的“通知——删除”，还需提高相应的注意义务。

二、“避风港规则”不够用了

“避风港规则”源自美国1998年制定的《千禧年数字版权法》，旨在平衡在海量信息的网络时代，网络服务提供者的合理注意义务，若是要对用户每一条发布的信息做事先的人工审查，既不利于言论自由的行使，也将大大增加网络服务者运营成本。

“避风港规则”在中国的司法实践中是通过“通知——删除”的方式运行的，用户发现网络平台存在侵害自身权益的内容，有权要求网络服务提供者及时删除相应的侵权内容。

“《千禧年数字版权法》诞生之时，‘通知——删除’规则主要依靠人工通知和人工删除，而目前已经过渡为依靠算法的自动化通知流程，这也带来了一些问题，比如错误通知等。”中南财经政法大学知识产权学院副院长黄玉烨表示。

黄玉烨建议，可以从三个方面来进行改善：在立法层面，需要优化通知的构成要件；在司法层面，需要科学认定算法通知有效性的标准；在行业层面，需要关注合理使用判定规则的算法化。

因此，在“通知——删除”规则之下，若无人主张作品权利，平台往往不会主动进行删除。依据“通知——删除”规则，平台并无事前审查的义务。

中国科学院大学知识产权学院教授肖尤丹介绍，欧盟《单一数字市场版权指令》第17条强调，在线内容分享平台需要承担版权许可寻求和版权过滤义务；美国则正在探讨是否需要将“避风港规则”中“通知——删除”升级为“通知——屏蔽”。

“通知——屏蔽”的主要内容是，虽然不要求平台对侵权内容事先审查，但要求它们在收到侵权通知后，提高相应的注意义务，不仅移除相关的侵权内容，还应该通过过滤技术检测并阻止同一件侵权作品被再次上传。

“算法推荐下平台责任的认定并不限于‘通知——删除’规则，实际上更应采用‘知道规则’与‘必要措施规则’。”杭州市中级人民法院庭长张书青表示，根据“红旗标准”，平台也存在被认定为主动知道的可能，比如在显著位置推荐明显侵权内容，明显侵权内容被高频推荐、反复推荐，有意回避侵权标签等。

“红旗标准”，即如侵权行为如同像“红旗一样飘扬”，网络服务者不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，在这样的情况下，就算权利人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的。这样的规则是为了让其尽到自己的“合理注意”义务。

“算法固然中立，但也应向善优化，比如从内容和上传者两个方面优化侵权标签准度，赋权终端用户标记内容侵权等。”张书青表示。

广州知识产权法院审判委员会委员、著作权庭庭长谭海华表示，从宏观角度看需要关注利益平衡的问题，即版权人、信息传播者两者之间的利益平衡问题。但微观层面则需要关注平台过错标准的判断，特别是涉及到的具体考虑因素。

谭海华认为，“是否在显著位置推荐了热播剧、电影等明显侵权内容，是否对这些明显侵权内容进行了高频率的推荐，是否有意规避了侵权标签等因素出现时，平台可能被认定为应该知道侵权事实，从而承担责任。”

“‘避风港规则’的诞生有着特定的历史背景，当时为了满足全社会对于知识产品的需要，而避免对网络服务提供者设定过于严苛的责任。但时过境迁，伴随版权过滤、屏蔽等保护技术的发展和全版权保护理念的彰显，需要对传统的‘避风港规则’进行再调整。”华东政法大学知识产权学院院长丛立先表示。

三、版权侵权治理，强化平台义务的趋势

“法律标准需要随着技术发展不断调整，面对短视频侵权等新问题，著作权法和司法解释有足够灵活的适用空间，但需要审时度势地加以具体适用。”上海交通大学法学院院长、讲席教授孔祥俊表示，法律不断强化平台义务和加强权利保护的大趋势，适时调整原来对于平台经营者过于宽松的具体过错、“红旗标准”“通知——删除”等的具体适用。

“随着过滤技术的发达，应当随之加重平台的预防和注意义务，当然法律也不能强人所难。再次，平台版权保护的责任需要与自身的获利情况相平衡，获利多则责任大。”孔祥俊表示,平台经营者要求的注意义务与技术发展相匹配。

上海广播电视台版权资产中心副主任姚岚秋认为，视频分享平台已经实现了通过算法对内容的一定控制，不再属于技术中立，应当课以更高的注意义务，在侵权治理上，视频分享平台应当建立过滤机制，采取过错推定的归责原则，并不断完善‘通知——删除’规则。

“短视频平台的责任不能局限于简单的‘通知-删除’，需要提高相应的注意义务。YouTube等海外公司都已经采用ContentID等版权保护和过滤技术进行事前的侵权过滤，在国内相关技术也已经较为成熟的背景下，各平台应当积极参照。”胡荟集表示。

▲ Content ID是一种由Google所开发的数字指纹系统，可轻易辨识及管理YouTube上影片的版权，Content ID系统会对于版权影音素材产生出ID档并存于数据库，上传到YouTube的影片会接受相似性度量，以比对影音内容是否与版权所有者的Content ID相符，当检测出相符时，内容拥有者可选择封锁该影片，或是将该影片的广告营收归为己有。

清华大学法学院教授崔国斌认为，随着产业和技术的发展，也应当对现有的“避风港规则”加以改变，甚至是某种程度上的舍弃，探索如何引入平台版权侵权过滤义务。版权侵权过滤义务的触发，原则上应当依当事人的请求，但在“热门影视剧”“重要体育赛事”这些例外情形下，平台应当主动采取过滤措施。

北京市高级人民法院知识产权庭法官亓蕾认为，目前视频版权保护技术越来越完善成熟，比如说哈希值、视频指纹、关键词屏蔽等。“随着版权保护技术的进一步发展、成本的进一步降低，也存在平台从事后的侵权审查，变成事先审查的可能。”

除以技术应用实现版权侵权的事前、事中防范，司法实践中还通过“诉前禁令”等手段来保护作品权利人的利益。

“目前各地法院在知识产权案件中对临时禁令的适用率都比较低，临时禁令的制度功能尚未能够充分发挥。”江苏省高级人民法院知识产权庭庭长汤茂仁对此评价。

对于如何解决临时禁令适用难的问题，汤茂仁认为，第一，需加强对知识产权临时禁令制度的宣传；第二，法院系统在当事人申请禁令以后应尽快审查；第三，依据《民事诉讼法》的规定法院主动依职权采取临时救济措施也是一个重要方向；第四，需要不断完善相关立法，赋予行政机关在知识产权相关执法活动中，享有采取临时禁令措施的权利。

上海知识产权法院庭长钱光文则认为，诉前禁令可以在短视频侵权问题中发挥更大的作用，但对于适用标准和范围，仍需要在个案中具体问题具体分析。

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