互联网“围墙花园”，非拆不可吗？

本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：樊瑞，编辑：朱弢，原文标题：《王健：完全的互联互通不可行，也不必要》，题图来自：视觉中国

在禁止“二选一”之后，互联互通成为平台经济领域的另一个热门话题。对于已经建立起来的“围墙花园”，是否必须拆除？国际上是否有可借鉴的经验？中国应当如何推进互联互通？是否有一些应秉持的原则？

近期，《财经》商业治理研究院与浙江理工大学竞争法律与政策研究中心共同发起“数字经济下互联互通趋势探讨”学术研讨会，暨第二期《财经》商业治理沙龙，邀请了多位重量级学者，从法学、经济学、社会治理等不同维度，围绕互联互通展开讨论。

浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健在会上指出，从法律上来看，互联互通是有限度的。他表示，应提前进行制度设计，同时进行管制影响评估和竞争评估，分阶段、分步骤稳步推进互联互通。

“完全的互联互通是不可行的，也是不必要的。”王健表示。

互联互通本有范围限定

互联互通并不是一个平台经济领域专有的词汇，梳理中国法律法规中有关互联互通的规定可知，这一要求最早出现在传统的电信领域。

2000年颁布的《电信条例》中第十七条规定，主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。

王健指出，目前中国电信业务基本实现互联互通，但此过程并非一蹴而就。此前的中国，不同电信网络的用户之间通话经常掉线，最终的互联互通直到1997年左右才基本实现。在美国当年的情况也类似，当时AT&T控制了本地电话网络，而其他同类型的公司想要给消费者提供通话服务的时候，AT&T表示不和其他电信运营商互通，也不允许用户使用其他公司的通信设备。1974年，美国联邦政府正式起诉AT&T，官司历时8年之久。直到1982年，AT&T才同意接受司法部裁决，解决了互联互通问题。

“电信公司才有几家，而今的互联网公司有那么多家。”王健认为，互联网行业的互联互通解决起来要花更多时间，也更要谨慎。

回到法律层面来看互联互通，其实在2017年开始施行的《网络安全法》中，已要求在网络基础设施层面推进互联互通。具体来说，这部法律的第三条规定，国家坚持网络安全与信息化发展并重，遵循积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，推进网络基础设施建设和互联互通，鼓励网络技术创新和应用，……

此外，互联互通还出现在国务院办公厅2019年发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中，要求尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作。

互联互通最近一次出现的正式法律文件，是2021年9月份施行的《数据安全法》，这次涉及的是政务领域。其第四十二条规定：国家制定政务数据开放目录，构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台，推动政务数据开放利用。

王健总结，从上述法律法规中可看出，互联互通有严格的限定范围，即在电信网络、网络基础设施和政务数据领域；互联网平台企业之间的互联互通仅有原则性的要求，还未上升为法律。

监管部门表态各异

王健认为，从目前中国竞争法的相关规定来看，互联网企业之间的互联互通是有限度的。

《反不正当竞争法》第十二条规定，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，属于不正当竞争行为。

此外，《反垄断法》第十七条规定，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条规定：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。

2021年10月底公布的《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第三条规定，超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。超大型平台经营者没有正当合理的理由，应当为符合条件的其他经营者和用户获取其提供的服务提供便利。

王健对这些法律法规解读表示，有正当理由的不兼容是被法律允许的，只有当“恶意”和“无正当理由”时，才是违法违规行为。

王健还注意到，目前各监管部门对于互联互通的表态各不相同。比如，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第二十一条经营者集中救济措施中规定，“开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件”。

市场监管总局则只是在个案中提出互联互通要求。2021年4月，市场监管总局在阿里巴巴反垄断案的行政指导书中要求：依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，充分尊重用户选择权，不得没有正当理由拒绝交易促进跨平台互联通和操作。

工信部则是在屏蔽网址链接领域提出要求，“互联互通是互联网行业高质量发展的必然选择，要求企业能够按照整改要求，务实推动即时通信屏蔽网址链接等不同类型的问题，能够分步骤、分阶段得到解决”，但同时表示，“互联网安全是底线”。

虽然业内各有观点，多个部门也都或多或少针对互联互通提出要求，但在王健看来，“到目前为止，强制要求互联网企业互联互通缺乏上位法依据。”他表示，目前的法律只是规定不得恶意不兼容，没有正当理由不可以拒绝交易，“这是从否定性的角度来说不能做什么事，但如果要求必须这么做（实施互联互通），现在的法律依据还不是很充分。”

应分层差异处理

目前，互联网企业之间的互联互通主要通过协议来实现。

实践中，用户使用微信账号、支付宝账号、微博账号登录某个App，实际上就涉及平台之间的数据互操作。王健指出，“如若平台之间没有数据互操作这个前提的话，这种登录功能是不可能实现的。”

王健进一步介绍，某种程度的数据互操作实际上是一种常态。例如遵循robots协议的数据抓取行为一直是被允许的。微博与陌陌出现数据抓取纠纷之前也是存在数据互操作协议的，双方合作取消后，陌陌再继续抓取微博数据便丧失了合法性基础。

在王健看来，应鼓励互联网企业之间通过协商解决互联互通问题。

从国际上来看，目前仅有德国通过立法对具跨市场影响力的企业设定了一定条件下的互联互通要求。《德国反限制竞争法》第19a 条第 1 款规定，“具有显著跨市场竞争影响”的企业不得拒绝或者阻碍商品、服务的相互操作性或者数据的可移植性从而阻碍竞争。有客观合理理由的除外。

那中国未来应当如何推进互联互通？

王健指出，互联互通涉及基础设施层、应用层、数据层等多个层次，对应的解决思路也不尽相同。

王健认为，操作系统是基础设施层，没有操作系统，互联网无法运作。对于操作系统，应是“强”互联互通，也即法律可以设定义务。例如，2004年欧盟委员会要求微软Windows操作系统与谷歌浏览器、火狐浏览器等第三方应用软件互操作。而微软也在2009年7月以公共承诺的形式发布其披露互操作信息的建议，以提高第三方产品和微软产品之间的互操作性，包括Windows、Windows Server、Office、Exchange和SharePoint。

而对于包含大多数互联网业务的应用层，王健主张应是“中”互联互通，也就是说，这一层面的互联互通应确立协议解决优先，公共利益例外原则，因为可能会引发法律责任争议。他提醒，互联互通后的垃圾信息、诈骗信息、虚假信息有可能泛滥，其中的责任该如何追究，应有一定预判和相应的风险防控措施。

至于在数据层，王健认为，因为这一层面涉及数据权属、数据利益、数据安全和个人信息隐私等问题，应当“弱”互联互通，也即非法律明确规定、非合意不得强制。 

“围墙花园”非拆不可吗？

在互联网行业推进互联互通的过程中，是否有一些应当秉持的原则？

《电信条例》第十七条规定，电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。王健表示，互联网领域的互联互通可以借鉴该原则。

同时王健提醒，推进互联互通应尊重财产权、隐私权，保护数据安全，也要妥善处理与《反垄断法》《反不正当竞争法》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律的关系。

有观点认为，现在互联网遍地是“围墙花园”，相互屏蔽是不正常的，应彻底拆除“围墙”。王健对此提出自己的不同看法，“建立‘围墙花园’是为了保护私产，保护生态系统的正常运行。‘围墙’一定要拆除吗？我看不见得。解决问题有多种方式，拆除不一定是最佳解决方案，在‘围墙’上开个门让人通行可不可以呢？”

鉴于监管部门对于互联互通做出要求是一种行政行为，王健建议，应进行管制影响评估，主要评估目标与手段合乎比例要求，以及成本与收益。具体诸如涉及API开放，开放到何程度？开放的标准如何？涉中小企业和大企业的开放标准是否一致？开放的成本收益？开放的费用问题？成本由谁承担？成本能否导致收费？怎么收费？“这些问题我们均应事前应进行充分的评估。”王健表示。

王健还指出，对于互联互通还应进行竞争评估，主要评估促进竞争效应和反竞争效应。互联互通的概念表明，这一行为是相互的，而不是单方面的。中小企业参与互联互通可能是受益者，但也可能是受害者，这需要谨慎判断。“互联互通后，很有可能涉及垄断协议和市场支配地位滥用问题，因此，对竞争效应评估是必要的。”王健说。

王健还提出，互联互通应规则先行，具体来说，是要有法律依据和技术标准，在此基础上鼓励互联网企业之间通过协商解决争议，这也是电信业的经验。

“对于互联互通，我们应提前进行制度设计，分阶段、分步骤稳步推进，完全的互联互通是不可行的，也是不必要的。”王健总结。

本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：樊瑞