本文来自微信公众号：澎湃思想市场（ID：sixiangshichang），作者：王三青，责编：伍勤，编辑：张家乐，头图来自：视觉中国，原文标题：《劳动论丨平台用工的劳权保障新政策：进步与挑战》
2021年7月21日，人力资源社会保障部联合7部委，发出了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下文称为“总体指导意见”）[1]，就新的经济形态下的劳动用工，尤其是针对广泛讨论的互联网平台用工制定了一系列规定。
根据目前已经发布的意见文本来看，该意见将是未来较长一段时间对于新业态就业的总体指导方向。本文将系统梳理目前已经出台的主要新策，通过分析政策文本，同时结合中国的劳动权益的整体情况和问题，讨论目前出台的总体政策方向及其中的进步之处和未来可能的挑战。
《维护新就业形态劳动者保障权益指导意见国务院政策例行吹风会》网页截图。
总体指导意见在平台用工劳动权益保障上的突破
在该总体指导意见出台以前，有少数地方政府也制定过相关的地方政策指引，但这些政策在调整劳动权益上相当谨慎温和。总体而言，平台用工中的劳动者权益在全国范围内基本处于无规则无监管的状态。
例如，2019年，成都市政府出过《关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》，浙江省的人社部门出过《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，在上述这些具体的政策里，通常只是套用现有的灵活用工实践体系对平台用工进行了分类，支持平台企业按照现有的劳动法律和政策落实劳动用工和社会保障，谨慎地不触碰平台用工体系中复杂的劳动关系认定等问题。
而总体指导意见则往前走了一步，触及了几个更核心的问题。首先是在劳动关系的认定上，细分了三个类别，即符合确立劳动关系的、不完全符合确立劳动关系的、依托平台的自由职业。三个分类中的第二类，即在不完全符合确立劳动关系的情况下，企业也需要企业与劳动者订立书面协议。
虽然在劳动关系认定上总体问题很大（下文会详述），但多了书面协议的这一程序，根据总体指导意见的指引，假如书面协议在有关部门的监管之下能将基本的劳动权益写入进去，且在实践上能够出一些比较好的例子并推广，较之以前完全没有协议和监管则是一个小的进步。但如果没有很好的实践推动，也可能沦为纸面工作。
其次是在劳动者的权益保护上，无论劳动关系是否得以确认，用工平台均需要提供最为基础的劳动保障支持，较之过往实践是一个进步。其中的亮点是平台要承担安全卫生管理的责任，开展职业伤害保障试点，减少职业安全事故和工伤职业病发生。如果这条意见能够落实，平台就无法从职业安全的责任里完全脱身开来。
目前，最典型的劳动事故频发的平台是送餐平台，例如美团采用的是强制性地从骑手的收入里扣减以缴纳商业意外保险的方式，发生交通意外后由商业公司理赔，但是在很多情况下因合约条款并不予以理赔或手续复杂而难以成功理赔，因此骑手、平台、第三方代理商及保险公司多方产生了很多纠纷和冲突。
根据人社部门在国务院新闻发布会上的发言，平台用工的职业伤害保障是社会保险的定位，需要政府主导，企业参与，多种保障共存，它们已经在积极寻求解决方案。在发言里，人社部门并未明确提及平台企业工伤保险的成本谁来承担，但根据过往的实践分析，工伤保险的成本一般主要由企业和政府协调承担。
从政策制定和执行的来看，人社部门有相关的经验，如在处理建筑行业的不规范用工及工伤频发的冲突时，人社部门制定了专门的建筑业工伤保险政策，强制建筑企业先给整个项目缴纳工伤保险，然后才能开工建设[2]。这一经验在处理平台用工时有可借鉴之处。
最后是专门针对互联网平台特性的劳动相关制度有了要求，如计价制度、抽成比例、奖惩制度等等。重点有两点，一是制定过程需要有平台以外的工会及劳动者代表参与，需要公开公示；二是需要有申诉机制。
这一点的进步之处在于，平台企业涉及劳动者权益的核心制度不能再是黑匣子，而是需要对外公开。这算是对“困在系统”一文所揭露的平台算法霸权和单价不透明等问题的直接政策回应，当然这是极为艰巨且关键的一项提议，这其中的挑战将在下文里进一步阐述。
平台用工劳动保障政策面临的四大挑战
相较于过往的平台用工实践来看，这一总体指导意见触及了一些核心的劳动者权益问题，并确立了后续权益工作的基本方向，较之过往的确是前迈了一步。但是，政策背后同样隐藏着重要的困境和障碍，下文将重点阐述上述政策可能面临的四大挑战。
首先，为来自劳动关系认定上的挑战，该指导意见倡导平台用工的三分类并允许多样的灵活用工方式，这可能给劳动者权益保护在实践中带来不确定性和实际困难。指导意见将平台用工进行三分类，其中，第一个分类为符合劳动关系认定的，指导意见明确应该签订劳动合同，但并未对其中多样的灵活用工方式进行限制，如派遣用工、外包工等雇佣模式，平台通过这些灵活用工的方式，依旧可以规避劳动用工责任、提高劳动者维权成本，以降低用工成本。
目前的平台用工实践里，有一类劳动者是争议较少、属于符合劳动关系的从业者，典型的如外卖平台上的”专送”用工，通常是由代理商（承包商）从美团代理（承包）一定区域内的订单配送业务，代理商招募骑手，并且安排骑手的订单配送业务。骑手通常是全职从事配送，服从代理商的直接管理。
目前在这种争议较小的劳动实践里，部分代理商可能是与骑手直接签订劳动合同，作为骑手的直接雇主，但是也有大量的代理商引入了灵活用工形式——由第三方的劳务公司以劳务派遣的形式（或假外包真派遣的形式）与劳动者签订合同。
劳务派遣的用工方式带来了大量的权益受损的问题：用工单位通过劳务派遣的形式规避责任、用更低的工资、更低的劳动保护标准来获得几乎相同的劳动力和生产力。在出现纠纷的情况下，常常出现多方扯皮的情况[3]。
在2014年，人社部门制定了《劳务派遣暂行规定》，制约用工单位无限制地使用派遣工，规定派遣工不能超过总用工人数的10%[4]。在这一规定出台以后，用工单位为了规避法律风险，迂回地采取了“外包工”的方式来继续实践灵活用工，被称为“假外包真派遣”。
在外包用工出现劳动纠纷的情况，劳动者通常只能通过仲裁和法院诉讼的救济路径，来确定与派遣单位和用工单位之间的劳动关系，时间和金钱成本非常高。总之，在目前的劳动实践里，即便在符合订立劳动关系的用工情形下，平台及相关的代理商（承包商）依旧可以用多种灵活方式来降低成本和规避责任。在这些多样、灵活的用工模式下，劳动者维权成本很高。
另外一个问题是，如何判定劳动者属于符合劳动关系、不完全符合劳动关系、还是依托平台的自由职业，这个问题涉及的很多内核问题并没有讨论和解决。如何认定劳动关系并不是通过简单的列举分类能解决的问题，在平台劳动关系认定的争议里，法律方向的学者讨论过不同国家“二分法”或“三分法”体制下劳动关系认定。
如英国前段时间最高院判决的优步司机属于workers（工作者）, 则是劳动关系三分法下介于employee（雇员）和self-employed （自雇）[5]的一种劳动关系，平台需要保障劳动者基本的劳动权益，但是不用负全责。而在劳动关系二分法国家里，如美国和中国，劳动者要么属于雇员，要么属于自由职业，认定起来争议也很大。
这一政策（并不是法律），似乎借鉴了三分法的分类，引入了”不完全符合劳动关系“这一类别。笔者并不是法律专业，因此不做法律上的分析[6]。但在劳动关系认定的相关争议里，涉及到一些比较核心的问题，在这个指导意见里完全没有涉及。比如劳动关系的认定按照劳动时间来进行吗？因为平台用工的灵活性，按照传统的劳动时间来认定存在的问题很多。还是按照劳动者对平台的依赖程度和从属关系呢？这种依赖程度又该怎么界定呢？
这些问题在中国的平台用工里又进一步被灵活用工的多种形式复杂化。在这种法律界定不清楚的情况下，劳动关系分类从实践上来看，指导性有限、操作难度依旧很大。需要分出个清清楚楚来，只能走司法路径，对劳动者来说成本很高，且各地法院的判决标准并没有统一。
第二个挑战是如何推动不止于劳动关系的劳动权益问题的完善和落实，如最低工资、休息、劳动条件、工伤等。这一指导意见的进步之处在于明确了原则上需要保障，但是保障到什么程度、用什么机制保障、劳动者能多大程度上从这些保障中收益，这些问题都还待探索。
在这一部分，总体指导意见首先提出了平台用工的工资和工时问题，平台用工适用最低工资制度和工资支付制度，这一项涵盖“提供正常劳动的劳动者”。“提供正常劳动”是一个含糊的概念，有较大的执行不确定性，跟劳动关系认定的问题类似，如果没有清晰的操作指引，需要这个制度的劳动者（对于大多数超时工作的平台工人来说，他们的收入并不会低于城市最低工资，但是在生病状态或疫情状态呢？），在需要这个制度的时候，可能面临身份认定困难的问题。
且意见指出，政府部委需“引导企业建立劳动报酬合理增长机制，逐步提高劳动报酬水平”，而近几年随着平台企业垄断性和同质性加强，很多平台给劳动者的单价一直在下降，导致劳动者收入持续下降，逐步提高劳动报酬水平该如何实现呢？通过最低工资标准显然无法达到这一目标，且平台工人的工作模式差异很大，就目前的来看，目标很吸引人，但实现路径并不清楚。
该政策对休息制度的意见则是，需要有休息制度且节假日需要支付更高工资。节假日支付更高工资大概率会受劳动者欢迎，此前送餐平台在春节等节日设置了“节日跑满单奖励”之类的补贴，节假日更高工资与“补贴”有根本性质区别，但该指导意见并未参照《劳动法》列出“更高工资”的指导倍数，这一点还有待进一步落实。
而休息制度中，目前平台用工企业大都采取的是计件工资制度，按订单支付，劳动者多劳多得，平台不设置劳动时间上限。如果要制定工时相关制度，很多平台企业可能会通过申请不定时工作制来实现。
目前部分平台工人是通过超长的工作时间和极少的休息时间来达到相对高收入的状态（如笔者的一位骑手朋友，每天工作13~16个小时，每个月休息1天，通常分2个半天休，月收入在前两年能达到每月12000，在单价下降后目前收入是8000~10000左右），如果平台企业严格执行休息制度，即使是不定时工作制，很多平台工人的工作时间都会超过限制。
对于部分工人来说，假如被削减工作时间，而单价维持不变，意味着收入大幅下滑。以上提及状况大都是猜测，但可以预见，休息制度在执行过程中可能出现的问题会很多。
第三个挑战是社会保障的问题。如前所述，该指导意见的进步之处在于明确了平台有责任和义务督促劳动者参与社会保障，但是政策建议“参与”的主要方向却是以灵活就业人员的形式，给企业划分的责任是”引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险”。
从人之常情来说，人人都想有社会保障，但社会保险的推行不只是参保人意愿的问题，其核心问题是政府、企业和个人三者的缴费责任划分。我国的职工社会保险的缴费责任划分是，企业占大头，个人占小头，政府补充。而目前的灵活就业人员的社保，在不同城市可能政府补充的部分略有差异，但总体而言，都是个人缴费占绝大多数。
对于平台用工的社会保险缴纳，如果企业依旧没有为劳动者（部分）缴纳的责任，只有引导责任，劳动者面临的状况跟目前可能差异不大，都是完全自己掏钱。即使部分城市政策放开平台用工缴纳灵活就业社保的资格，这笔经济账劳动者心理还是要反复权衡的，该政策未必能实现平台工人获得社会保障的目标。
第四个挑战是平台企业与劳动权益相关机制制定和公开。指导意见要求企业在制定机制过程中“充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应，并提供必要的信息和资料”。
在这几年平台企业快速发展，并带来一些社会问题后，主要平台企业尝试过建立一些对外咨询和沟通的途径，如滴滴在2018年的女孩乘顺风车遇害事件后[7]，筹建过安全监督顾问委员会，主要邀请专家加入[8]。而美团在2020年的《外卖骑手，困在系统里》[9]带出广泛讨论后，推出过“同舟计划”，召开骑手恳谈会，并且招募骑手作为“产品体验官”来改进系统中的部分问题[10]。这些计划的成效如何还有待第三方的研究来评估。
这两个例子里面涉及的改进相对来说都是比较具体的问题，如滴滴的安全措施，美团的骑手的工作体验、奖惩制度等，而该指导意见涉及的劳动权益问题更加系统，订单分配、单价、抽成比例等都是真金白银的问题。
以上两个例子中，企业设立对外咨询途径的动力都是企业面临严重的声誉危机，希望能够透过一定程度的对外参与，快速做一些公关性改进并挽回声誉，是紧急且相对短期的措施，而指导意见是针对系统性的问题提出的长期机制建设，要求让平台企业听取工会或劳动者代表的意见，并公开其核心的算法规则，这无疑是一个进步，但执行中挑战却很大。
在政府的指导下，制度本身建起来可能并不难。但是一个涉及真金白银的利益博弈机制，制度的外壳并不能保证结果，其核心是利益博弈的参与方有能力、有持续动力参与博弈，且参与利益博弈的代表能够真实地代表他所代表的群体的利益，在这种情况下，博弈的结果才可能能被多方所接受从而真实地减少更严重的冲突和纠纷。
从平台企业来说，他们的动力和能力都不成问题，且平台企业的利益高度集中，不存在代表性的问题。而劳动者一方则问题很多。工会是一个重要的参与方，从工会的反应措施来看，它们希望积极地发展新业态工人入会[11]，且积极参与劳动权益有关问题的协商。
且相较于分散的制造业，平台用工的资方高度集中，劳动机制在全国都大同小异，这对于利益协商的劳方来说有利有弊，利在于针对性很强，能够实现关键突破就能对劳动者权益保护有大范围影响力，而弊端在于，这个突破涉及企业的大范围核心利润问题，突破并不容易。
面对在涉及企业核心利益的博弈中，工会有持续动力为平台工人争取权益吗？而平台工人在多大程度上能够认可工会参与协商后的结果？另一个可能的参与者是劳动者代表，但是总体而言，我们劳动者代表的形成机制在工会内和工会外都并不畅通。
劳动者代表怎么来？平台工人在多大程度上能够认可不知道是谁的“劳动者代表”参与协商后的结果？这个机制想要真正发挥它稳定劳动关系的作用，作为主体的平台劳动者是否认可协商后的结果至关重要，而这也是该机制最为核心的挑战。
新业态劳动权益保障的政策框架
从中国的法律政策体系来看，这一指导意见属于政策，而不是法律法规。在劳动领域，典型的法律如《劳动合同法》，典型的法规如人力资源部门颁布的部门法规《劳务派遣暂行规定》；一般来说，法律法规有强制性，具有清楚的处罚规定和执法部门，而这一指导意见属于国家部委针对相关工作进行方向性指导的”意见“，是相关政府部门工作的指引，无法律强制性。
从政策级别来看，该指导意见为多部门联合发布的意见，这种多部门联合政策，一般需要在国务院的协调统筹之下制定，属于较高级别的政策。而从政策的详细文本和涉及的7个部委的职能来看，政策出台时已经有较为清晰的分工和协调内容。
根据各部委的机构设置和过往职责分析该指导意见，人力资源和社会保障部门为最主要的部门，涉及新业态就业保障部分中的劳动条件的相关制定，如工资、工时、劳动保护、职业安全等内容；根据人社部门的机构设置，劳动争议调解和仲裁也是其工作的一部分；而除医保以外的社会保障职能也经由人社部门处理，包括工伤保险。而医保局则涉及社会保障中的医保部分。
几个综合性的部委职能分工如下：发改委通常来说负责综合调控；应急部负责平台企业生产中的安全监管及处理应急事故；（市场监管总局是最近大热的反垄断部门，但是该政策中并无任何涉及反垄断的内容。）市场监管总局和交通运输部是作为重点平台企业的主管部门出现在该意见里，市场监管总局主要管理送餐平台，交通运输部门主要管理涉及交通的平台，如滴滴和货拉拉；最高人民法院涉及与平台就业相关的诉讼、调解和法律判决；而全国总工会则负责新业态就业人员入工会、参与平台算法、劳动条件等机制的协商、同时提供相关职工服务。
对各部门详细分工的拆解，有助于我们理解具体的政策内容在执行层面可能的重点和难点，比如有了对应业务主管部门的平台很快会有具体监管动向，而没有清晰主管部门的平台通常落实步伐缓慢。
监管送餐平台的市场监督管理局在总体指导意见出台后5天，于7月26日就联合六部门出了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》；8月18日，负责打车平台（如滴滴）和货运平台（如货拉拉）的交通监管部门在国务院的新闻发布会上也明确提出会尽快出台实施意见，要求”网约车平台企业规范自主定价行为、降低过高的抽成比例，加强与驾驶员之间的沟通协商，设定抽成比例上限，并向社会公布”，这与总体指导意见的方向一致。
值得注意的是，业务主管部门参与劳动权益保护既有优势也有挑战。业务主管部门不止总体监管行业发展相关问题，也关注劳动权益保护。优势是业务主管部门参与劳动保护，对平台来说是相对强有力的约束，主管部门可用的政策约束工具更多，如交通部门同时管理网约车平台的经营许可、网约车驾驶员证、车辆运输证的发放和监督；而市场监督管理局则同时处理反垄断问题。
挑战则是总体监管行业发展的业务主管部门常常有多项监管目标，劳动者权益保护未必是其首要目标。假如在某个阶段行业发展与劳动保护相冲突时，劳动权益可能被置于次要地位。
结语
在解决社会问题、推动社会进步的过程中，有“自上而下”和“自下而上”的两条路径，自上而下的路径通常是政府和国家发挥强有力的影响力，推动变化的发生；而自下而上的路径通常是社会问题涉及的人群提出问题、并通过各种方法让问题的利益相关方正视问题，然后推动问题的解决。
这两个路径并不是孤立存在的，常常会相互影响，且能够协同作用。比如在平台用工的劳动者权益保障缺位问题上，这个问题首先是在平台劳动者群体里爆发出来，然后学者、媒体人、及普通公众推动了问题的讨论，最后政府通过社会政策介入来推动问题的改善。
在政策制定以后，政府有自上而下的实施路径，一层层推动、一层层落实。但是政策能否成功执行、达到政策的核心目的，并不是简单地发布即可落实，而取决于内外部的条件、资源、利益关系的处理。在政策执行过程中，自下而上的反馈和互动同样重要，是政策往前推动重要的支持性力量。
在平台用工的劳动者权益保护这个问题上，劳动者并不是一个被动卷入的“被保护对象”，他们本身有切实的利益和诉求，政策制定和执行中劳动者的参与和认可非常重要。而这正是这一系列政策的推动和执行过程中很大的挑战来源。
（本文由《澎湃·思想市场》与“服务业劳洞”联合发布）
附录：文中涉及的政策原文，按时间排序
2019年7月12日
成都市人民政府办公厅关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见http://gk.chengdu.gov.cn/govInfo/detail.action?id=109659&tn=6
2019年11月8日
浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见
http://www.zj.gov.cn/art/2019/11/8/art_1553216_30003.html
2021年7月23日
人力资源社会保障部国家发展改革委交通运输部应急部市场监管总局国家医保局最高人民法院全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见
http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-07/23/content_5626761.htm
2021年7月26日
市场监管总局国家网信办国家发展改革委公安部人力资源社会保障部商务部中华全国总工会关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见
http://www.samr.gov.cn/wljys/wlscjg/202107/t20210726_333060.html
2021年7月28日
中华全国总工会关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见
2021年8月18日
国务院新闻办于8月18日下午举行国务院政策例行吹风会，人社部副部长游钧、人社部劳动关系司司长聂生奎、交通运输部运输服务司负责人李华强、市场监管总局网络交易监督管理司司长庞锦、全国总工会法律工作部负责人黄龙介绍维护新就业形态劳动者劳动保障权益指导意见有关情况，并答问。
http://www.gov.cn/xinwen/2021zccfh/35/index.htm
参考文献
[1]本文涉及的政策原文及链接参见附录，下同
[2]参见人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/shbx/201501/t20150105_148141.html
[3]假外包真派遣，劳动者成了“别人的员工” http://www.xinhuanet.com/politics/2019-06/15/c_1124626120.htm
[4]劳务派遣暂行规定http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zcfg/flfg/gz/201601/t20160113_231678.html
[5] Uber drivers are workers not self-employed, SupremeCourt rules https://www.bbc.com/news/business-56123668
[6]可以参考分析文章 劳动三分法是怎样形成的http://www.jjckb.cn/2021-08/03/c_1310103949.htm
[7]女孩乘滴滴顺风车遇害五问滴滴平台安全http://www.xinhuanet.com/2018-08/26/c_1123328973.htm
[8]滴滴：筹建安全监督顾问委员会邀请各领域专家加入http://industry.people.com.cn/n1/2018/1001/c413883-30324148.html
[9]外卖骑手，困在系统https://epaper.gmw.cn/wzb/html/2020-09/12/nw.D110000wzb_20200912_1-01.htm
[10]从倾听到行动：美团外卖“同舟计划”提升骑手体验未来将召开196场骑手恳谈会http://www.nbd.com.cn/articles/2020-11-30/1559150.html
[11]全总启动“新就业形态劳动者入会集中行动” http://www.gdftu.org.cn/xwzx/ghyw/content/post_536796.html
本文来自微信公众号：澎湃思想市场（ID：sixiangshichang），作者：王三青，责编：伍勤
原创文章，作者：3628473679，如若转载，请注明出处：https://blog.ytso.com/industrynews/151973.html