本文来自微信公众号：法学杂志（ID：faxuezazhi），来自《法学杂志》2021年第9期“各科专论”，作者：李世刚、包丁裕睿，副标题：欧盟《数字市场法（草案）》解析，经包丁裕睿授权转载，头图来自：视觉中国
数字市场的健康发展离不开平台服务提供者的有序运作与公平竞争，然而大型平台与用户、其他经营者之间的不对等性易使后者处于弱势地位而被迫容忍平台的不公平行为。这对交易安全、公平、便利及用户权益保护等构成了威胁或侵蚀。
2021年被认为是中国的“平台反垄断大年”。国务院反垄断委员会制定发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》；国家市场监管总局对部分大型数字平台实施“二选一”涉嫌垄断行为立案调查，并对多家互联网平台的合并或收购案处以罚款；工业和信息化部召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，要求平台按标准解除屏蔽，“互联互通”随即被热议。
除此之外，针对平台滥用市场支配地位的诉讼案件与新闻也不断出现。强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善我国经济体制的内在要求；而对大型平台进行适当引导和规制，是互联网和数字经济可持续健康发展的必然要求。
占据数字市场主要份额的大型平台如“守门人”一般，控制着一般消费者和商业用户的接触渠道。若对其行为不加以规制，很可能导致市场无法产生有效竞争，使消费者、商业用户的利益受到减损。对此，传统竞争法似无可避免地存在法律适用困难（如“相关市场”“市场支配地位”等概念的界定难题）、调查和执法程序冗长、“事后监管”时效性较差等局限性。
值得注意的是，全球针对超级平台规制的立法已经启动。作为平台经济规制领域“划时代”的法案，具有特别化、前置化、动态化特征的欧盟《数字市场法（草案）》（以下简称《草案》），不仅对中国企业进入欧洲市场产生重要影响，而且对中国数字市场规制体系完善也具有比较法上的重要研究意义。
一、欧盟《数字市场法（草案）》的立法目的和新方向
当前，在平台经济的发展中涌现出了一批大型互联网平台。它们的存在是消费者日常生活方式的基本要素，深刻影响了商家经营模式，也是消费者和商家接触和沟通的必经途径。如果无法正常使用这些平台，就会导致生活或经营的不便利，甚至可能导致用户被排挤在正常的社会交往与交易之外。平台经济中容易产生个别大型平台的现象源于数字市场的竞争特点，包括规模经济性、网络效应、锁定效应、数据驱动优势等。
少数几个大型互联网平台通过围绕其核心平台服务建立聚合型生态系统，作为企业和消费者之间的“接触途径”（gateway）或曰“守门人”（gatekeepers），拥有了强大的经济实力和控制整个平台生态系统的能力。[1]“守门人”对数字市场的强大控制力使得其在商业运营过程中易对其商业用户和终端用户[2]采取不公平竞争行为。同时，大型平台的竞争对手或新的市场进入者几乎不可能与之在市场中竞争。对作为“守门人”的大型平台进行规制是全球性的难题。
（一）统一立法、促进竞争
欧盟是全球首个正式对作为“守门人”的大型平台开展规制立法的法域。[3]当前，“守门人”在欧盟运营要么基本不受监管，要么是基于数字经济之前的陈旧规则受到监管，欧盟成员国或欧盟现有法律无法有效解决与“守门人”有关的平台竞争问题。平台经济领域竞争的缺乏和“守门人”的不公平行为导致数字市场的产品价格更高、质量更差、选择更少、创新能力更低。[4]
对此，欧盟委员会以“重塑欧洲的数字未来”为口号于2020年12月15日推出了《欧洲议会和欧洲理事会关于数字服务的单一市场的条例并废除第2000/31/EC号指令的立法建议》（即所谓的“数字服务法（草案）”）[5]和《欧洲议会和欧洲理事会关于数字部门竞争性和公平市场的条例的立法建议》（即所谓的“数字市场法（草案）”）。[6]
欧盟意图通过这两部法案监管作为“守门人”的大型平台，以确保数字市场的公平性和可竞争性。《数字服务法（草案）》的重点是规制在线平台的报告义务、对第三方内容的责任、用户安全等，《数字市场法（草案）》主要关注经济不平等、数字市场的竞争问题和“守门人”的不公平竞争行为。[7]
欧盟拟推出《数字市场法》，意图通过事前（ex ante）规则实现三大目的：确保数字市场的竞争性并鼓励创新，解决市场失灵；防止“守门人”的不公平行为；增强在线平台环境的一致性和法律确定性从而维护欧盟内部市场。
这一法案关注到了“守门人”、技术初创公司、依赖“守门人”的商业用户和一般消费者。首先，法案鼓励“守门人”继续创新和提供新服务，但不允许对商业用户和消费者采取不公平的行为以获得不正当的优势；其次，创新者和技术初创公司可以摆脱不公平条件和条款，得到更好的竞争和创新机遇；再次，依靠“守门人”提供服务的商业用户可以获得更公平的商业环境；最后，消费者将有更多、更优质、价格更公平的服务可供选择。
欧盟立法机构指出，未来《数字服务法》和《数字市场法》明确、统一的规则将使得执法机构得以一体解决“守门人”的不公平行为和限制竞争问题，也将使得“守门人”和商业用户降低合规风险和成本。[8]据欧盟统计，《数字市场法（草案）》设计的对“守门人”的规制体系将为整个欧盟市场带来928亿欧元的收益，为消费者带来总计130亿欧元的福利。[9]
（二）突破传统立法的新思路
整体观察，《草案》主要展现了特别化、前置化、动态化的三个立法特征或曰规制新思路。
“特别化”是指立法跳出了传统竞争法的框架，对数字市场中占据重要地位的大型平台服务提供者——“守门人”进行专门立法规制。《草案》对欧盟及欧盟成员国的竞争法起到了补充作用，二者处于平行地位。
“前置化”是指立法试图通过“事前规制”减少“守门人”的不公平行为，促进市场的可竞争性，从而更好地保障消费者、商业用户和竞争者的权益。比起竞争法的事后救济模式，《草案》着重从事前的角度规定了“守门人”的诸多义务，从而在源头上减少反竞争行为。《草案》不仅规定了“守门人”不得进行不公平行为，还要求“守门人”应当向竞争者开放竞争资源、为商业用户和消费者提供更多的选择。多层次的“事前规制”可以更有效地保护市场利益相关者的正当利益，增加市场的可竞争性。
“动态化”是指立法为了适应数字市场快速变化的特点，在规制体系上保持一定的开放性，允许执法机关依据透明的考量因素进行动态裁量。由于数字市场的竞争态势、商业模式等瞬息万变，静态的立法很可能迅速过时，无法对新的不公平行为作出回应或者被法律规避。《法案》在适用主体、义务内容、救济模式上既提供了具体和详细的规制方案，又在立法上留有灵活规制、动态监管的可能。
二、特别化：对大型数字平台进行专门规制
对大型数字平台进行“特别化”规制是平台规制立法的重要方向。这一立法思路源于两个方面：一方面，传统竞争法的分析工具无法适应平台经济，且竞争法的调查、执法程序过于冗长，数字市场需要更有针对性、更灵活的平台规制体系；[10]另一方面，平台经济领域的不公平行为和反竞争行为主要由少数提供“核心平台服务”的大型平台导致，对这些平台进行特别的规制至关重要。[11]（另参见《草案》解释性备忘录第1部分。）
因此，对平台经济领域的竞争问题采取独立于竞争法的专门规制方案，是必要也是必须的。对大型平台的“特别化”规制是《草案》在立法模式上的最大特点。
在传统竞争法体系下，如果“守门人”在所界定的相关市场内对竞争没有明显影响，其可能不属于竞争法意义上的市场主导者。这就涉及到数字市场复杂的“相关市场”和“市场支配地位”界定难题。同时，竞争法要在不公平竞争行为发生后才能进行干预，并且执法程序较为复杂。竞争法保护相关市场不受扭曲的竞争，《草案》保护的则是“守门人”所在市场的可竞争性与公平性，不论“守门人”的行为是否事实上、可能或推定地对既定市场的竞争产生了影响。[12]
因此，《草案》与欧盟及其成员国竞争法处于平行地位。在法律适用上，《草案》并不影响欧盟和欧盟成员国通过竞争法进行干预，欧盟成员国的竞争法也不得干预《草案》的执行。[13]
（一）对作为“守门人”的大型平台的特别规制
由于平台经济中的不公平行为和反竞争行为主要源于少数超大型平台，规制这些平台便成为立法的起点。为此，欧洲学者和研究机构提出了“守门人”的概念。“守门人”就是凭借数据优势和网络效应在商业用户和终端用户接触中起到了不可替代地位的中介性平台。[14]
《草案》将这一概念纳入正式立法，进而要求“守门人”应当遵守一系列旨在保障用户权益和市场可竞争性的特别规则，而其他平台不受此类规则的约束。由于平台是否被认定为“守门人”直接决定了其应否受法案规制，因此“守门人”的认定极为关键。
1. 定性标准
“守门人”中“守门”二字并非指这些平台负有某种“守护性”的义务，而是强调这些平台具有“门户性”，是企业（商业用户）和消费者（终端用户）之间的重要接触途径。而且，作为“守门人”的平台所属企业可能提供不止一项核心平台服务，平台与企业、企业所运营的不同平台均相互区别。
《草案》划定了八类“核心平台服务”，并将符合一定标准的、提供“核心平台服务”的平台指定为“守门人”。“核心平台服务”包括在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频分享平台服务、不依靠号码的人际电子通信服务、操作系统服务、云计算服务和广告服务。[15]提供上述服务的平台如果达到一定客观标准，就属于“守门人”。
如果“守门人”所属企业同时经营其他的核心平台服务，且该其他核心平台服务单独构成商业用户接触终端用户的途径，则这些其他的核心平台服务也需受到规制（第3条第7款）。
提供“核心平台服务”的平台被认定为“守门人”，需要满足《草案》规定的三大标准：（1）对内部市场有重大影响；（2）经营一项核心平台服务，作为商业用户接触终端用户的重要途径；并且（3）在其业务中享有稳固和持久的地位，或可以预见在不久的将来会享有这种地位（第3条第1款）。
2. 定量标准
为了提高法律适用的确定性，以上述三项定性标准为基础，《草案》规定如果满足一定定量标准，则平台可以被推定符合“守门人”标准。
定量标准一：如果所属企业过去三个财年在欧洲经济区的年营业额等于或超过65亿欧元，或所属企业在上一财年的平均市值或对应公平市场价值至少达到650亿欧元，并且在至少三个欧盟成员国提供核心平台服务，则推定符合“对内部市场有重大影响”标准。
定量标准二：如果提供的核心平台服务在上一财年拥有4500万以上的、以欧盟为住所地或居住地的月活跃终端用户，并且拥有1万以上的、以欧盟为住所地的年活跃商业用户，则推定符合“重要接触途径”标准。
定量标准三：如果过去三个财年都达到了前述定量标准二的门槛，则推定符合“稳固和持久地位”标准（第3条第2款）。
一般而言，达到三项定量标准的核心平台服务提供者被推定为“守门人”，但核心平台服务提供者也可以向执法机关提出论据证明，虽然其符合定量标准，但是并未达到“守门人”地位（第3条第4款）。对某些未达到定量标准的核心平台服务提供者，执法机关也可以通过认定综合其他因素定其为“守门人”。[16]
简言之，达到量化标准的核心平台服务提供者不一定会被认定为“守门人”，没有达到量化条件的核心平台服务提供者也可能会被认定为“守门人”。需要说明的是，如果确定“守门人”地位所依据的事实发生变化或信息有误，执法机关应当重新评估。执法机关还应定期（至少每两年）审查所认定的“守门人”是否仍然符合认定标准（第4条）。
（二）特别执法安排与充分的市场调查
平台规制立法的有效性取决于有力、统一、透明的执法机制。平台规制具有跨领域性，涉及内部市场规制、数字服务规制和竞争保护规制等。这决定了有必要建立专门化的执法机制。由于规制对象的多样性和平台经济的复杂性，执法机关还必须进行大量的事实和市场调查。
1. 特别执法安排
《草案》指定欧盟委员会为执法机关、全面负责平台规制统一执法和监督，其职责包括《草案》规定的市场调查、认定“守门人”、监测“守门人”的义务遵守情况、通过“义务不遵守决定”、评估义务豁免请求等。为了使欧盟委员会更好地履行其职责，《草案》还创设了“数字市场咨询委员会”（Digital Markets Advisory Committee）作为欧盟委员会的辅助机构，为其提供有关法案执行的意见。《数字市场法》通过后，各欧盟成员国应当任命代表参加该委员会。
为了执行职责，欧盟委员会具有广泛的权力，包括调查权、执行权和监察权。具体而言，调查权包括信息查阅权、问询与录取口供权、现场检查权；执行权包括发布临时措施、发布有拘束力的“承诺”、发布“义务不遵守决定”并施加罚款和定期罚金。欧盟委员会仅需简单的请求或决定即可要求企业提供必要的信息、访问企业的数据库和算法、进行现场检查等，并要求企业对其进行解释（第19~21条）。对违反义务的“守门人”，欧盟委员会有权采取严格的惩罚措施。[17]
2. 充分的市场调查
《草案》的一大亮点是将市场调查作为执法的必要步骤。首先，执法机关需要通过市场调查来确定特定核心平台服务提供者是否属于“守门人”。其次，执法机关需要进行市场调查判断“守门人”是否存在对义务的“系统性违反”（systematic non-compliance）。如果“守门人”存在系统性的义务违反或者进一步强化或扩张其“守门人”地位，执法机关可以通过咨询程序施加行为性或结构性的救济措施。[18]最后，执法机关还可以对市场中的新型服务和新型市场行为进行调查，以及时修订法案（第15~17条）。
欧盟委员会意识到，未来《数字市场法》的成功实施取决于对市场的深入调查和对“守门人”行为的实时监测，这对专家的水平以及调查与监测的技术水平都提出了很高的要求。配套设计的特别的人员和财政安排可以保障法案的有效实施。[19]
（三）以“特别化”立法实现平台规制的全面性和统一性
《草案》展示的一个新方向是将平台规制进行特别对待，构建一个独立于竞争法的统一平台规制体系。平台规制的“特别化”是由平台规制的复杂性、特殊性和跨领域性决定的。
首先，平台经济的规制具有跨领域性的特点。竞争法不仅存在滞后、牵强的问题，也无力对其中竞争问题以外的个人信息保护等问题提供“一揽子”解决方案。其次，平台经济的跨地域性和复杂性要求统一的规制体系和强大的执法机构，这一任务只能交给特定法域的中央机构。最后，更为充分的理由在于，对“守门人”提出的事前规制模式、竞争促进义务等具体制度安排，已经颠覆了传统竞争法的思路。因此，对平台规制设计特别法更符合平台规制的内在要求。
“特别化”并非单纯指向立法体例和执法安排，更体现在规制对象上：只有“守门人”及其所属企业的部分平台才受到特别规制。有质疑观点认为，“守门人”的认定是模糊且具有歧视性的，法案可能会导致“搭便车”行为横生，也使得中小型平台不敢扩张。[20]
然而选择对“守门人”进行特别规制是基于既有的事实判断：平台经济领域的竞争和消费者权益问题主要源于少数几个“超级平台”的不公平行为。“守门人”借助平台双边市场和锁定效应享有稳固和持久的地位，那些依赖“守门人”的商业用户和终端用户则无法简单地“用脚投票”。在市场无法对“守门人”进行有效制约的情况下，立法对“守门人”进行特别规制就成为必然的选择。
综上所述，对平台经济领域竞争问题进行“特别化”规制的新方向让平台规制更具针对性、统一性和全面性。将规制对象限于作为“守门人”的超级平台，这符合数字市场的现实需求。《草案》设计的定性、定量和裁量标准也能较好地解决“守门人”认定问题。而平台规制必须要有强大的执法能力和充分的市场调查作为立法保障。专门的中央执法机构、广泛的执法权力和专门的财政安排能够保证法案的执行和监督得到有效、统一实施。
三、前置化：对不公平行为的事前规制
除了经营者集中审查之外，传统竞争法一般对反竞争行为采取事后救济。然而，在竞争情况瞬息万变的互联网经济领域，事后救济可能无法对不公平行为进行及时、有效的应对，导致监管失灵。对平台规制采用前置化的新模式，即对“守门人”进行事前规制，可以从源头上遏制侵害用户权益和反竞争行为的发生，减少诉讼和行政成本。
（一）事前规制体系与多层次义务群
创新性的事前规制模式可以更好地应对平台经济领域的不公平行为。一方面，通过事前规制模式将典型不公平行为类型化，可以避免执法机关或司法机关陷入复杂的法律适用和裁量困境；另一方面，事前规制模式可以更好地防止不公平行为的发生，避免在激烈的竞争环境中出现事后救济无效的情况。正如《草案》所指出的，由于“守门人”的规模和中介能力十分强大，在市场“不可逆转地倾斜”之前进行干预是更合适的规制途径（序言第26条）。
基于事前规制模式，《草案》为“守门人”设计了两组义务群：一类是对“守门人”自动适用的义务；一类是欧盟委员会与“守门人”通过对话确定的义务。前一类义务是基础性义务，包括基本的开放义务、披露义务等。后一类义务属于裁量性义务，欧盟委员会与“守门人”进行交涉和对话，依据“守门人”的具体情况个性化地确定“守门人”应负的义务，包括大部分积极性的竞争促进义务。
两大类义务协同作用，防止“守门人”的不公平行为并督促“守门人”开放竞争。这两组义务群着重解决当前平台经济环境中“守门人”所为的典型不公平行为，例如反转向条款（典型行为是禁止商业用户在其他平台提供服务）、锁定策略（典型行为是强制要求用户使用平台身份认证服务）、自我偏好行为（不公平地优惠对待自营产品和服务）、对所收集的数据限制或拒绝开放访问等。另外，“守门人”还被要求积极开放竞争，对商业用户公平准入、提高平台服务和功能互通性等。
整体而言，事前规制不仅意味着明确禁止大型平台从事不正当行为，还包括对“守门人”提出积极性的事前义务以促进竞争。
（二）基础性规制：自动适用的义务群
对“守门人”自动适用的义务是平台规制的基础规则。《草案》（第5条）通过这类规则设定了“守门人”行为的底线。一方面，“守门人”不得利用优势地位采取不合理、不公平的竞争行为；另一方面，“守门人”应当为平台内商业用户提供公平的竞争环境，并进行必要的信息披露。
1. 不得滥用优势地位
“守门人”首先应当公平参与竞争，不得滥用优势地位从事不正当竞争行为。例如《草案》规定，“守门人”不得采取数据混同、推行统一身份识别、“搭售”其主要服务的行为。这些义务可以有效防止“守门人”无序扩张。
具体而言，不得数据混同，即“守门人”不得将从核心平台服务收集的信息与“守门人”提供其他服务时收集的信息或第三方服务收集的信息混同，也不得通过让终端用户签约“守门人”的其他服务从而合并个人信息，除非满足《一般数据保护条例》下的同意规则。
例如，在Facebook公司收购聊天软件WhatsApp后，WhatsApp强制要求用户向Facebook分享信息，这一行为即属于“数据混同”。[21]又如，谷歌公司同时提供搜索引擎服务、邮件服务和浏览器服务，谷歌不得在未经用户同意的情况下合并不同服务的数据。
不得推行统一身份识别，即“守门人”不得要求商业用户在使用“守门人”的核心平台服务过程中使用、提供“守门人”的身份识别服务或与“守门人”的身份识别服务互通。
不得搭售主要服务，即“守门人”提供任何核心平台服务（无论是否导致其构成“守门人”的服务）时，均不得要求商业用户或终端用户订阅或注册任何其他核心平台服务作为其访问、注册或登记的条件。例如，在用户使用亚马逊公司的音乐或视频服务时，亚马逊不得要求用户注册亚马逊的购物会员账户。
2. 保障平台具有开放、公平的竞争环境
“守门人”不仅应当公平参与竞争，还应当为平台内商业用户提供公平的竞争环境。例如应保障商业用户选择其他平台的自由、允许平台外交易、披露广告费用信息等。
具体而言，“守门人”应当保障商业用户选择其他网络中介服务的权利，尤其应当允许商业用户通过第三方在线中介服务以不同于“守门人”在线中介服务提供的价格和条件向终端用户提供相同的产品或服务，不得要求“最惠待遇”，不得通过提高费率、删除服务等方式限制其在本平台的活动（序言第37条）。
“守门人”应允许“平台外交易”，而不应“锁定”用户获取超额利益。《草案》要求“守门人”应当允许商业用户向从核心平台服务获得的终端用户进行平台外推销并签约，也应允许终端用户通过“守门人”的核心平台服务使用商业用户的应用软件和其他功能，即使终端用户可以不通过“守门人”的核心平台服务从相关商业用户处获取上述项目。
例如，操作系统平台的应用商店可能会在商业用户（例如视频软件或音乐软件）向终端用户收取的费用中抽取高额佣金，导致终端用户需要支付的金额上升，允许“平台外交易”的规定使得用户可以不通过平台直接向商业用户订购服务，从而有效降低费用。
“守门人”还负有广告费用信息披露义务。这一义务主要针对当前许多平台收取广告费用存在不明确、不规范的现象。应广告商和内容发布者的要求，“守门人”应当向其提供广告的价格信息以及向内容提供者支付报酬的信息。
此外，“守门人”不得通过保密条款等合同条款限制商业用户向行政机关寻求救济，也不得因此封禁商业用户的账户或产品。当然，这不影响合法的争议解决条款和管辖权约定条款（序言第40条）。
（三）裁量性规制：通过对话确定的义务
由于“守门人”提供的核心平台服务各不相同，市场环境和竞争方式各异，对“守门人”的规制应当符合市场实际情况和不同平台的个性。这一带有裁量性的规制方式可以通过监管对话实现。《草案》允许欧盟委员会与“守门人”进行对话，确定一部分义务的具体内容和执行方式。实际上，大部分积极性的竞争促进义务都属于通过对话确定的义务。竞争促进义务的确定和实施与市场环境和“守门人”经营模式密切相关，因此往往需要执法机关根据具体案情确定义务的内容和执行方式。
通过对话具体确定的义务大多是积极性义务。这些积极义务要求“守门人”尊重终端用户的个人信息权和人格尊严、为商业用户提供公平的交易环境、甚至为竞争者提供进入市场的必要信息。执法机关需要与经营不同类型平台服务的“守门人”进行对话，确定“守门人”应承担的义务类型和履行义务的方式。 就保障终端用户权益而言，“守门人”应当允许终端用户自由卸载预装软件（第6条第1款b项）。
例如，操作系统平台应当允许用户卸载默认的浏览器或应用商店。与之对应，“守门人”应当开放平台，允许使用或与“守门人”系统互通的第三方应用或应用商店的安装和使用（第6条第1款c项）。这一义务使得作为“守门人”的操作系统平台，如苹果系统或谷歌安卓系统，负有对其他应用程序商店和基础应用开放的义务。
“守门人”应当为商业用户提供公平的交易环境。例如，“守门人”负有公平排名的义务。“守门人”应在提供搜索排名时采取公平和非歧视性的条件，不得在对“守门人”自身或所属企业旗下部门提供的服务和商品进行排名时，给予比第三方的类似服务或商品更有利的待遇（第6条第1款d项）。在一些情况下，“守门人”既是搜索引擎服务提供者，也是用户搜索的服务或商品的提供者。
《草案》明确限制这些拥有“双重属性”的“守门人”利用搜索引擎服务倾斜性推荐其产品、损害市场竞争性的做法（序言第48~49条）。例如，在谷歌搜索结果中，谷歌会优先显示自营购物网站Google Shopping的结果，这一行为就遭到了欧盟委员会的调查处罚。[22]另外，“守门人”还负有公平开放辅助服务资源、公平地提供软件应用商店准入、协助其广告商评估广告效果的义务（第6条第1款f、g、k项）。
对于商业用户或终端用户，“守门人”有提供数据访问、数据使用和数据可携权的义务（第6条第1款h、i项）。对终端用户而言，数据访问和可携权是个人信息权和人格尊严的体现；对商业用户而言，涵盖了商业活动汇总数据的数据访问和可携权则为其进行商业决策、扩展商业版图提供了有益的资源。此处“数据”是指商业用户或终端用户在接触商业用户提供的商品或服务时，向相关核心平台服务提供的或在使用相关核心平台服务时产生的数据。
由于数据对数字时代的经营者有着至关重要的地位，《草案》要求“守门人”向商业用户及其授权的第三方免费提供有效的、高质量的、连续和实时的汇总或非汇总数据的访问和使用。由于个人数据还涉及到个人信息保护的问题，“守门人”只有在终端用户为了主动使用相关商业用户通过核心平台服务提供的商品或服务，且作出了《一般数据保护条例》意义上的“同意”时，才能向商户用户提供个人数据的访问和使用服务。“守门人”还应当允许商业用户直接请求终端用户作出同意。
“守门人”甚至还可能对竞争者负有义务。《草案》规定，“守门人”负有以FRAND条件提供搜索数据访问权限的义务，即应当以公平、合理和非歧视（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory）的条件接受第三方在线搜索引擎服务提供者提出的提供终端用户在“守门人”的在线搜索引擎进行搜索的数据的要求（第6条第1款j项）。当然，涉及个人信息的数据需进行匿名化处理。该义务主要是为了促进搜索引擎服务市场的竞争性（序言第56条）。
通过对话确定的义务中还有一部分是消极性义务。例如，“守门人”不得利用额外的非公开数据参与竞争（第6条第1款a项）。非公开数据指的是“守门人”核心平台服务的商业用户及其终端用户通过活动生成的或主动提供的数据。[23]
由于“守门人”可能既向商业用户提供核心平台服务，又在平台上自营业务与这些商业用户竞争，此时“守门人”就有机会利用其他商业用户在平台上产生的数据取得不公平的竞争优势。《草案》规定，“守门人”所在企业旗下的任何业务部门均不得利用这些额外数据参与竞争（序言第43~45条）。
（四）以“前置化”立法实现平台规制的高效性
在“前置化”规制的立法方向下，平台规制体系的核心是“守门人”多层次的义务群。“守门人”应承担的义务大致可以分为三大类：首先，“守门人”不得滥用优势地位采取不合理、不公平的竞争行为，尤其是独家协议、自我偏好等典型的平台不正当行为；其次，“守门人”应当营造公平的竞争环境，例如开放平台、推进平台互通等；最后，“守门人”应当为用户提供必要的数据，并向监管机构进行充分的信息披露。
总体而言，《草案》设计的多层次多方位的“守门人”义务群务实且有针对性地解决了当前数字市场中超级平台的典型不公平行为。创新性的事前规制义务得到了欧盟各成员国政府、智库、学术界等的广泛关注。大多数研究者和利益相关方认同其所蕴含的价值取向，但在义务的具体内容和执行方面，不少利益相关者提出了建议与改进意见。[24]
例如，欧洲数字中小企业联盟主张法案应当明确在社交网络和即时通讯领域中“守门人”负有互通义务的规则。[25]欧洲消费者组织则指出，草案对消费者的保护还略显不足，法案应当允许执法机关对“守门人”违反义务的行为采取更及时的补救措施，并进一步推动在核心平台服务上的竞争。[26]
在义务的实现方面，有学者指出，就要求拥有庞大数据量的“守门人”与其商业用户共享数据这一义务来说，其数据范围、可申请开放数据的用户范围、不同数据在不同场景下开放的程度等，均难得到有效确定。[27]
也有少部分学者和利益相关者反对《草案》规定的部分较为严苛的义务，认为其可能对未来平台经济的发展和创新产生“寒蝉效应”。[28]
例如，有学者认为“守门人”规则可能会降低平台积累数据的积极性，对提供给消费者的服务质量和创新产生有害影响。[29]也有观点认为禁止“守门人”数据混同或利用额外数据竞争会导致交叉补贴定价策略无法进行，数据开放会导致“搭便车”行为等。[30]还有学者认为，要求“守门人”提供更大的互通性，虽可能会带来在互补产品方面更多的创新和竞争，但也可能导致标准和平台方面更少的创新和竞争，反而导致自然垄断。[31]
尽管存在反对意见，《草案》所体现的价值判断总体上响应了欧洲社会的强烈呼声和民意基础。对欧盟而言，比起潜在的“寒蝉效应”，对当前数字市场的大型平台不公平行为的规制显然更迫在眉睫。即使是作为利益相关者的数字企业及其代表，也并未对规制“守门人”的必要性本身提出太多质疑。
事实上，基于欧盟的数字市场目前由美国企业占主导地位的事实，[32]作为“重塑欧洲的数字未来”计划一部分的《数字市场法》有着强有力的政治基础和价值共识作为保障。[33]未来正式通过的《数字市场法》可能在细节上对草案有所修改，但在基础价值判断结论上应当不会有很大差异。
综上所述，欧盟对“守门人”采取事前规制的立法新方向具有较强的现实意义，也得到了立法机关和社会多方的普遍支持。多层次（基础性规制与裁量性规制）、多角度（禁止不正当行为与促进竞争环境）的义务群，也体现了事前规制模式下审慎而精巧的立法技术。可以预见，在平台经济领域，作为立法新方向的事前规制的针对性和实际效果将大大优于传统竞争法的事后救济。
四、动态化：适当开放的灵活规制
平台经济领域的不公平行为具有种类多、变化快、行为模式复杂等特点。如果采取列举式的规制方案，则可能无法应对日新月异的新型不公平行为；如果采取概括性的规制方案，则可能带来执法机关裁量权过大、不公平行为认定程序复杂等问题。恰当的平台规制体系必须要平衡规制体系的确定性和开放性，即合理限度的动态化。在立法技术上，确定性和开放性的平衡通常通过一般规定或类型化列举和裁量条款或“兜底条款”配合实现。
（一）规制体系的合比例性与适当开放性
比例原则是动态化规制体系的核心。[34]《草案》规定的透明的裁量因素、申诉机制和程序保障等，是为了引导裁量权合理行使、促进比例原则的实现。
以《草案》框架下确定“守门人”义务为例。首先，执法机关需要通过对话与“守门人”共同确定更细致的义务；其次，执法机关需要对“守门人”义务及其发布的决定进行实时监测，如果事实发生变化，或先前决定所依据的信息存在错漏，则其应及时更新“守门人”义务及其决定；再次，如果“守门人”未能及时采取措施履行义务，欧盟委员会可以通过决议的形式要求“守门人”采取特定具体行动；复次，如果符合特定豁免情形，执法机关可以决定暂停“守门人”义务；最后，执法机关还可以在市场调查后调整立法规定的规制范围和义务类型。
这些举措都是为了确保规制手段与目的的合比例性——作为事前规制，“守门人”义务应当被限制在“确保所涉及的服务仍然是可竞争的并且可以防止不正当的条件和行为”的必要范围内（序言第27~28条、第62-64条）。
在“守门人”的认定上，《草案》也体现了比例原则下的动态化规制。如前所述，在“守门人”的判定上存在明确的客观数字标准，但是执法机关也可以通过市场调查和考量“守门人”的申辩推翻通过客观数字标准建立的推定。《草案》不仅规制达到“守门人”标准的平台，还规制未来可能成为“守门人”的平台，但这样的事前规制同样应在合比例性的限度内。
如果执法机关认为某一核心平台服务提供者可能在将来“享有稳固和持久的地位”，则可以对其施加临时性义务。由于对这些未来“守门人”施加义务的目的是防止其在未来“享有稳固和持久的地位”，该临时性义务应当具有合比例性。在一段时间后，执法机关应当根据该核心平台服务提供者的具体情况决定其应当完全适用“守门人”义务或免除其临时性义务（序言第63条）。
当然，由于数字市场技术革新的迅速性，如何判断平台“未来是否会有根深蒂固或持久的地位”将会成为一项重要课题。[35]对此，执法机关的透明裁量和充分调查回访就显得更为重要。
（二）以“动态化”立法实现平台规制的灵活性和确定性
如前所述，考虑到平台经济领域的复杂情况和不同“守门人”的具体情况，通过动态规制体系实现规制的合比例性对于平台规制体系十分重要。没有明确标准或确定的规则将导致监管可预见性不足、监管争议频发、执法机关工作难以展开；而过于刚性的规则设计会导致规制体系的僵化乃至监管失灵、产生法律规避的现象。
《草案》充分考虑到了平台经济的特点，赋予执法机关在比例原则下的广泛裁量权，从而灵活地应对复杂的监管情况。“守门人”判定的多重标准、“黑名单”（直接适用的义务）与“灰名单”（通过对话确定的义务）结合的规制方式等都是动态化规制体系下重要的立法模式创新。
在规制体系的确定性和灵活性之间，特定规则的设计可能存在进一步探讨和优化的空间。例如，欧洲电子通讯规制者团体指出，事前规制方案是可取的，但当前《草案》规制的不公平行为大多是已产生的行为，而对可能产生的不公平行为的规制力度不足，未来可以更多采取“个案审查”模式，并明确争议解决机制。[36]
代表欧洲主要数字企业和创业者的欧洲科技联盟主张从严解释“守门人”范围，以免伤害初创企业。[37]代表大型科技公司的信息科技产业委员会则主张，在执法机关的调查和执行过程中，必须将“正当程序”原则上升为基本原则予以强调。[38]
综上所述，以比例原则为核心的适当“动态化”可以较好地应对平台规制的现实需求。规制体系的合理“动态化”不仅需要较高的立法技术，其要求的程序透明、监管对话、裁量说明等监管义务也对执法机关的执法水平提出了高要求。在程序机制的保障下，受监管的“守门人”得以充分表达自身意见，降低监管阻力。
五、我国平台规制的现状与推进思路
作为平台规制领域“划时代”的法案，欧盟《草案》对数字市场平台规制体系的比较法意义体现在事实判断、监管取向、立法技术等层面。[39]
在事实判断上，我国面临与欧盟相似的数字市场规制的现实问题，少数几个大型平台对数字市场中的用户和竞争者有巨大的影响，且其不公平行为可能导致用户利益受损、市场竞争性下降。现行民事法律和竞争法对这些大型平台的不公平行为针对性不足，引发了数字平台竞争保护取向存在争议、法律适用路径复杂、用户权益保护不足、透明度与灵活性不强等现实议题。
在监管取向上，若对大型平台进行动态化的事前规制并对其施加积极性义务，可以更好地促进数字市场的可竞争性，而且能减少法律执行成本、激励高质量竞争和创新，因此具有充分的必要性。
在立法技术上，若采取“特别化”立法模式，比扩张传统竞争法更能简洁、精确地解决实践问题，又不致打乱既有法律体系的融贯性。对大型平台进行特别规制也符合市场规制的基本思想，即在市场力量无法对大型平台形成制约时，就应采取法律手段直接规制不公平行为。对平台进行规制的法律供给是在市场无法自发限制大型平台环境下提高社会福利的“公共产品”。
（一）事实判断层面：平台规制呼唤与之匹配的法律应对
当前，我国立法和司法裁判已经涉及到平台经济领域案件的特殊性，尤其是大型平台服务提供者在数字市场环境下的特殊地位。传统民事法律和竞争法的框架均不足以恰当地规制大型平台的不公平行为、保护商业用户和消费者的合法权利、促进数字市场的有效竞争。
民事法律规范的功能重在维护民事主体的平等地位与民事权利，其自身并不以消费者权益倾斜保护、干预市场不正当竞争行为的特殊法政策为问题导向。
以大型平台之间关于用户授权登录服务的争议为例：A平台与B平台达成协议，B平台用户可以通过授权登录的方式利用B平台的账户信息直接登录A平台。此后，A平台在未经B平台同意的情况下，允许其用户再次使用包含B平台账户信息的A平台账户通过授权登录的方式登录C平台。B平台与A、C两平台的诉讼就涉及到传统民法视角下“具有身份识别作用的头像、昵称等用户信息”的权利归属。依据民法权利理论的分析框架，虽然用户对昵称和头像享有权利，但是平台“对基于自身经营活动收集并进行商业性使用的用户数据整体同样享有合法权益”。[40]在民法视角下，认为B平台应当对用户昵称和头像享有权利，要求C平台停止继续使用用户登录信息的观点有其合理性。
民法强调主体的平等地位，而偏向特殊人群或特殊管制政策导向的任务需要通过其他特别规范予以建构。例如，从倾斜保护消费者或平台用户的角度观察，用户依据个人意愿迁移、复制自身活动产生的数据，可受到法政策的特殊保护。抑或者，从倾斜促进数字市场竞争角度切入，一定程度的平台开放，也可以得到特殊法政策的支持。
与此同时，传统竞争法存在法律适用路径复杂、用户权益保护不足、透明度与灵活性需增强等问题。例如，在某些平台采取“产品不兼容”措施的案件中，法院认定平台的不兼容行为即使对用户造成了不便，也无法判定平台具有市场支配地位，以及该行为具有导致排除或者限制竞争的明显效果。[41]
在“市场支配地位”和“滥用市场支配地位”行为难以认定的背景下，许多竞争法学者指出，在数字平台经济中，传统竞争法分析路径需要被重新考虑。[42]在数字市场激烈的竞争环境下，竞争法若无法简化分析框架，可能导致市场的竞争格局在判决后早已经发生改变，事后救济也于事无补。[43]
上述案例证明，我国当前数字市场面临的平台规制问题与欧盟出台《草案》进行平台规制的背景类似：平台经济领域中大型平台的特殊性引起了广泛重视，但现行法律无法进行恰当规制，平台规制体系建构迫切需要规则供给。
（二）监管取向层面：对平台进行“事前规制”
当前占据我国数字市场主要份额的平台服务提供者大多是中国企业。在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频分享平台服务等领域均有占据主流地位的本土企业。然而，如果对大型平台服务提供者不加以特别规制，其不公平行为可能造成用户权益受损、中小企业失去创新动力，最终将导致大型平台依赖非创新性行为攫取利益、失去不断创新和优化业务开拓海外市场的能力。
在竞争激烈的平台经济领域，事后监管的迟延性可能导致市场竞争者错过竞争机会。另外，由于事后监管的局限性，监管机关即使可以对平台服务提供者的不公平价格行为、拒绝交易与限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等不公平行为进行处罚，但在现行竞争法的框架下也很难要求平台服务提供者承担积极促进竞争的义务，例如向其商业用户或竞争者开放数据和互通。
事前规制不仅有利于促进市场的可竞争性，还能减少诉讼成本、激励“福利增加型”的高质量竞争或创新不断涌现。例如，如果互通性与平台开放性成为事前规制的一部分，则可以避免未来再次出现类似抖音和微信旷日持久的诉讼争议，让用户享受更便利的社交分享生活，还能激励更多中小企业参与创新和竞争。我国立法与执法机关近年来在平台规制方面作出了大量努力并取得了很大成效，事前规制是未来促进平台经济发展的必要举措。
事实上，“规制创新”的理念已逐渐成为我国监管机关和学术界的共识。[44]作为平台规制创新的一个方向，事前规制既可以在价值上为相关案例提供指引，又可以在规则上简化法官的论证难度，同时还能更好地向消费者宣传其应享有的权益、鼓励数字市场的参与者更多地投入到竞争和创新中。
（三）法律规范的构架层面：“特别化”的平台规制立法
在立法模式上，平台规制既可以采取特别立法模式，又可以采取扩张传统竞争法的方式。相较扩张竞争法的思路，特别立法模式在法律适用简洁性、体系自洽性、规制全面性上均有优势，具有可取之处。
在我国现行竞争法体系下，《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等构成了我国平台规制的基础法律。近年来，立法机关和市场监管部门考虑到了数字市场的特点，试图在竞争法框架内加强对大型平台的监管。
例如，2021年2月颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》以“保护市场公平竞争”“激发创新创造活力”为原则，对平台经济领域的相关市场、市场支配地位、滥用市场支配地位行为的认定进行了符合平台经济特点的指引性规定。[45]
国家市场监管总局在2020年1月公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第21条则延续了国家市场监管总局在2019年发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的思路，加入了网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等作为市场支配地位认定的考量因素。[46]
立法机关和相关执法部门不断尝试扩张传统竞争法以适应平台规制特点的努力值得肯定，但是各类复杂的立法也反映了出一个基本问题，即以竞争法为核心的规制体系无法避免出现概念界定困难、分析框架复杂、事后监管局限等问题，将竞争法适用于平台经济可能会导致监管乏力和迟缓。
在竞争法体系下，对于平台经济领域是否需要界定相关市场、如何界定相关市场和市场支配地位、价格与信息要素在界定相关市场和市场支配地位时应当如何考量等问题，均需要重新做出符合平台经济特点的应对。[47]
例如，就现行规范而言，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》在“拒绝交易”问题上均提到了“必需设施”，均要求必需设施的经营者不得拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。如果未来要对“守门人”企业施加平台开放义务，通过扩张必需设施经营者的义务或可实现。然而，要将传统竞争法中适用于桥梁、电力、通信设施的“必要设施理论”适用于平台或者平台拥有的大数据，则将面临多重质疑。[48]
解决平台经济领域的竞争问题势必要重构竞争法的基本概念和分析框架。[49]为了解决数字市场的实际问题而对传统竞争法进行诸多突破，既需要大量的概念移植和不精确借用，又会破坏竞争法的原有体系。相反，特别立法可以简洁、精确地解决实践问题，且不致引起既有竞争法体系的混乱。因此，对平台经济领域的竞争问题进行特别立法可谓更优的选择。
进一步而言，基于互联网的特殊性，数字平台的运营与国家整体信息安全紧密相连。对数字市场进行专门立法既可以摆脱传统竞争法规制方式和范围的束缚，形成自洽的规制体系，又可针对竞争法以外的数字市场问题提供“一揽子”解决方案。数字市场涉及反垄断、金融、工信、网信以及司法、公安等职能部门，协同监管、整体监管更契合数字经济发展的内在要求。
（四）行为规制层面：注重规制体系的适当“动态化”
如果未来我国选择在平台经济领域进行特别化立法，并将事前规制作为平台规制的核心，还需考虑的问题是如何在规则设计上平衡确定性和灵活性，即实现规制体系的适当“动态化”。欧盟《草案》的立法亮点和争议点为我们提供了如下需要考虑的重点：
首先，平台经济领域的特别立法以监管大型平台为首要任务，并需要平衡大型平台的创新激励与中小企业的公平竞争利益。数字市场和平台经济的竞争特征决定了大型平台的不公平行为可能对商业用户、消费者以及其他竞争者产生巨大的负面影响。
但在规制平台不公平行为的同时，立法也应注意激励大型平台不断创新，对其利用“协同效应”为用户提供更好的服务的行为，不应一概禁止。在立法上，可确定受重点监管的平台的定性和定量标准，并建立申诉、回应和定期复核更新机制。当然，“守门人”认定的复杂性也可能会导致门槛和壁垒效应，因此可以考虑以不同类型的义务群为出发点，建立多层次的平台分级规制模式。
其次，对大型平台设定义务群必须保持适当的动态性，从而适应平台经济领域日新月异的发展、复杂的竞争模式和被监管对象的不同特点。欧盟《草案》中多层次、多角度的义务群设计，特别是“黑名单”（直接适用的义务）与“灰名单”（通过对话确定的义务）结合的规制方式，具有比较立法上的参考价值。
再次，在比例原则和行政正当程序原则的基础上行使裁量权要求强有力的统一执法机构和高水平专业人员。从被监管对象的指定到义务的确定和监督，都需要专业、高效的执法团队。一方面，立法应当授权执法机关在市场调查、信息收集、义务确定方面广泛的职权，从而保障动态监管的顺利落实；另一方面，也需要及时出台各类细则让监管机关的裁量权有法可依，增强法律的确定性和执法的透明度。考虑到平台经济领域的跨地域性和跨领域性，笔者认为，适宜确立一个机构作为监管平台竞争行为的主要机构，在涉及特殊领域或事项时，与其他具有监管职责的机构共同依法监管。
最后，在具体规则上，立法可以考虑个别列举配合概括条款的模式，对平台经济领域的典型不公平行为进行类型化规制，并明确纳入竞争促进的义务。
目前，我国的大型数字平台服务提供者的一些不公平或影响竞争的行为仍须被进一步规制，例如屏蔽竞争对手的分享链接、利用额外数据参与竞争、在搜索结果中优待自营产品、强制推行统一身份识别、拒绝向第三方开发者开放操作系统或软硬件功能等。立法应当对这些典型的平台经济领域的不公平行加以类型化规制。
另外，立法还应对特定平台服务提供者施加主动促进竞争和增强互通性的义务。当然，立法还应留有概括条款，以便根据未来市场变化情况规制新型不公平行为或施加新的竞争促进义务。
六、结论
数字市场中大型平台的不公平行为给市场可竞争性、消费者和商业用户的权益带来负面影响已经成为全球性问题。欧盟是首个对大型平台服务提供者进行特别规则的法域。尽管有少数质疑的观点，欧盟《数字市场法（草案）》对作为“守门人”的大型平台进行特别事前规制的价值判断还是得到了广泛的支持。在立法技术和具体规则上，《草案》的事前规制、积极性竞争促进义务、规制体系的动态化等特点尤其值得关注。当然部分规则的落地还需进一步斟酌和调整。
我国的数字市场面临与欧盟类似的平台规制难题。尽管学术界与实务界尝试在既有法律框架内应对平台规制问题，但是传统民事法律和竞争法的框架不足以全面规制大型平台的不公平行为。为了有效保障和促进数字市场的正当竞争、保护商业用户和消费者的正当权益，一部特别化、前置化、动态化的数字市场竞争专门立法对我国的数字市场健康、有序、创新发展或将起到积极的作用。
注释及参考文献
[1]参见《草案》解释性备忘录第1部分第2段。
[2]《草案》将用户分为终端用户（end user）和商业用户（business user）。终端用户是指除商业用户外，使用核心平台服务的任何自然人或法人；商业用户指的是任何以商业或专业身份使用核心平台服务向终端用户提供商品或服务，或以提供商品或服务为目的而使用核心平台服务的自然人或法人。参见《草案》第2条第（16）（17）项。
[3]在欧盟起草《数字服务法（草案）》《数字市场法（草案）》之后，美国也对相关问题展开了立法活动。2021年6月24日，美国众议院司法委员会通过了关于加强反垄断执法和恢复在线竞争的一揽子法案，下一步将提交给众议院、参议院进行审议。六项反垄断法案在众议院司法委员会以微弱优势通过，可以预见其在未来推进过程中将面临重重阻碍。六项法案具体包括：《2021年合并申请费现代化法案》（H. R.3843, the Merger Filing Fee Modernization Act of 2021）、《2021年国家反垄断执法场所法案》（H. R.3460, the State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021）、《2021年通过服务转换增强兼容性和竞争性法案》（H. R.3849, the Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021，ACCESS法案）、《2021年平台竞争和机会法案》（H. R.3826, the Platform Competition and Opportunity Act of 2021）、《美国在线选择和创新法案》（H. R.3816, the American Choice and Innovation Online Act）、《终止平台垄断法案》（H. R.3825, the Ending Platform Monopolies Act）。
[4]《草案》解释性备忘录第1部分第4段。
[5]Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market for Digital Services (Digital Services Act) and Amending Directive 2000/31/EC, COM/2020/825 final.
[6] Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Contestable and Fair Markets in the Digital Sector (Digital Markets Act), COM/2020/842 final.
[7]参见《草案》解释性备忘录第1部分第13段。在结构上，《草案》主要包括序言（即“鉴于”条款）79条、正文39条，草案还随附立法解释性说明（explanatory memorandum）和立法财务报告（legislative financial statement）。这些内容构成了研究《草案》的基础性文本。
[8]根据欧盟委员会估计，欧盟有超过10000个平台，其中90%以上由中小型企业运营。目前在欧盟提供数字服务的平台必须符合27套不同的国家规则，中小企业客观上无力承担由此产生的合规成本。参见欧盟委员会统计，https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment/europe-fit-digital-age-new-online-rules-businesses_en，访问日期：2021年8月17日。
[9]参见《草案》立法财务报告部分。
[10]See Diane Coyle, Practical Competition Policy Implications of Digital Platforms, 82 Antitrust Law Journal 835, 835-860(2019); William P. Rogerson, Antitrust Enforcement, Regulation, and Digital Platforms, 168 University of Pennsylvania Law Review 1911, 1911-1940(2020); K. Sabeel Rahman, Regulating Informational Infrastructure: Internet Platforms as the New Public Utilities, 2 Georgetown Law Technology Review 234, 234-251(2018).相关中文研究参见孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021年第5期，第101-127页；杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，载《中国法学》2020年第3期，第206-222页。
[11]See Steven C. Salop, Dominant Digital Platforms: Is Antitrust up to the Task?130 Yale Law Journal Forum 563, 563-587(2021).
[12]参见《草案》序言第5条、第10条。
[13]参见《草案》序言第9条。值得注意的是，少数国家已经通过修订竞争法对大型平台服务提供者进行事前规制，例如《德国反对限制竞争法》在2021年1月修订时允许德国联邦卡特尔署（Bundeskartellamt）对大型数字企业进行早期干预，这一修正案也被称为《德国反对限制竞争法的数字化法案》（GWB-Digitalisierungsgesetz）。https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2021/19_01_2021_GWB%20Novelle.html;jsessionid=DE7D15DBA436056004EB74D60195678E.2_cid378?nn=3591568.访问日期：2021年8月17日。
[14]See Stigler Centre, Stigler Committee on Digital Platforms: Final Report, 2019, https://www.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms–committee-report–stigler-center.pdf; J. Crémer, Y.-A. De Montjoye and H. Schweitzer, Competition policy for the digital era, 2019, https://www.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms–committee-report–stigler-center.pdf; German Federal Ministry for Economic Affairs and Energy, Report by the Commission 'Competition Law 4.0', A new competition framework for the digital economy, 2019, https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Publikationen/Wirtschaft/a-new-competition-framework-for-the-digital-economy.pdf?__blob=publicationFile&v=3，访问日期：2021年8月17日。
[15]其中“广告服务”包括前述几类核心平台服务提供者提供的任何广告网络、广告交易和其他广告中介服务。除此之外，身份识别服务、支付服务和其相关服务属于上述服务的“辅助服务”。参见《草案》第2条（2）（14）（15）项。
[16]除了定量指标，欧盟委员会还会考量以下与平台服务有关的因素：（1）核心平台服务提供者的规模（包括营业额和市值）、业务运营和地位；（2）依赖核心平台服务接触终端用户的商业用户的数量，以及终端用户的数量；（3）因网络效应和数据驱动优势产生的市场进入壁垒，特别是与服务提供者获取和收集个人和非个人数据有关的、以及与数据分析能力有关的市场进入壁垒；（4）服务提供者获得的规模和范围效应，包括数据方面的规模和范围效应；（5）商业用户或终端用户的锁定效应；（6）其他结构性市场特征。参见《草案》第3条第6款。
[17]如果“守门人”故意或过失违反义务，欧盟委员会可以对“守门人”作出不超过上一财年总营业额10%的罚款（第26条第1款）。对拒绝配合欧盟委员会调查的企业，欧盟委员会可以对其处以不超过上一财年总营业额1%的罚款（第26条第2款）。欧盟委员会还可以通过定期罚金（执行罚）迫使企业或“守门人”履行义务，定期罚金不超过上一财年日均营业额5%（第27条）。在欧盟委员会发布决定或进行处罚的程序中，“守门人”及企业有权进行陈述和申辩、查阅欧盟委员会档案（第30条）。值得说明的是，由于《草案》中的信息提供义务和接受现场检查的义务同样适用于企业协会，因此企业协会同样可能会受到罚款，也同样受到程序性保障。在对企业协会进行罚款时，《草案》规定了各个成员的分摊规则和连带规则（第26条第4款）。
[18]此处咨询程序特指欧盟第182/2011号条例第4条规定的咨询程序（advisory procedure）。
[19]在财政方面，立法财务报告也作出了专门安排。欧盟委员会指出，该法案的执行可以在多年期财政框架（Multiannual Financial Framework, MFF）下通过调配资金得以实现，无需特殊拨款。尽管如此，该法案的执行需要欧盟委员会新增至少50名工作人员。参见《草案》立法财务报告部分。
[20]参见信息技术与创新基金会（information technology & innovation foundation）评论，https://itif.org/publications/2021/05/24/digital-markets-act-european-precautionary-antitrust.访问日期:2021年8月17日。
[21]参见https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2017/5/alias-2380,访问日期:2021年8月17日。
[22]Google Search (Shopping)(Case COMP/AT.39740), Commission decision of June 27, 2017.
[23]非公开数据可以是汇总数据或非汇总数据，也可以是“守门人”在运营过程中收集的数据或推断产生的数据。参见《草案》第6条2款。
[24]See e.g., CERRE, The European Proposal for A Digital Markets Act: A First Assessment, 2021, https://cerre.eu/publications/the-european-proposal-for-a-digital-markets-act-a-first-assessment; EPRS, Online Platforms: Economic and Societal Effects, EPRS study, March 2021, https://www.europarl.europa.eu/thinktank/fr/document.html? reference=EPRS_STU(2021)656336; D. Geradin, What is A Digital Gatekeeper? Which Platforms should be Captured by the EC Proposal for A Digital Market Act?, 2021, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3788152.访问日期：2021年8月17日。
[25]参见欧洲数字中小企业联盟（The European DIGITAL SME Alliance）公开信，https://www.digitalsme.eu/digital/uploads/SME-Letter-Interop-March-2021_FINAL.pdf ，访问日期：2021年8月17日。
[26]参见欧洲消费者组织（BEUC, Bureau Européen des Unions de Consommateurs）网站评论，https://www.beuc.eu/blog/eu-proposals-to-shape-the-digital-landscape-a-step-forward-for-consumers/.访问日期：2021年8月17日。
[27]Stanley M. Besen, Philip L. Verveer, Competition And Data: Potential Remedies, 21 Wake Forest Journal of Business & Intellectual Property Law 102, 142(2021).
[28]See D. J. Teece and H. J. Kahwaty, Is the Proposed Digital Markets Act the Cure for Europe’s Platform Ills? Evidence from the European Commission’s Impact Assessment, 2021, https://lisboncouncil.net/wp-content/uploads/2021/04/TEECE-AND-KAHWATY-Dynamic-Digital-Markets1.pdf.访问日期：2021年8月17日。
[29]Frederic Jenny, Changing the Way We Think: Competition, Platforms and Ecosystems, 9(1) Journal of Antitrust Enforcement 1, 1-18(2021).
[30]参见信息技术与创新基金会（Information Technology & Innovation Foundation）评论，https://itif.org/publications/2021/05/24/digital-markets-act-european-precautionary-antitrust.访问日期：2021年8月17日。
[31]Wolfgang Kerber, Heike Schweitzer, Interoperability in the Digital Economy, 8 Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 39, 39-58(2017).
[32]当前欧盟的数字市场被称为“GAFAM”（谷歌Google、苹果Apple、脸书Facebook、亚马逊Amazon和微软Microsoft）的美国五大互联网巨头占据。在传统上，美国政府对数字巨头采取了宽容的态度。但是，近年来“新布兰代斯学派”强调反垄断法不仅要维护国家的经济自由，更是构建民主社会的重要手段。在此影响下，2020年美国众议院反垄断委员会就平台市场力量举行听证会，美国的五大互联网巨头中的谷歌、苹果、脸书和亚马逊均在该听证会上作证。美国众议院司法委员会于2020年10月发布《数字市场竞争调查报告》，指出互联网科技巨头影响了初创企业的竞争，减少了市场创新和消费者选择，还损害了美国的政治、文化、新闻自由和个人隐私保护。报告建议对大型数字企业进行拆分并改革现行反垄断法。参见王晓晔：《数字经济反垄断监管的几点思考》，载《法律科学》2021年第4期，第54页。
[33]欧盟收集的关于《草案》的意见显示，绝大多数个人（90%）和平台（73%）都赞同对“守门人”进行规制。大多数回应者（84%）认为“守门人”平台应当兼负禁止性和积极性义务。参见欧盟委员会“影响评估总结”（Summary of impact assessment），https://ec.europa.eu/competition/sectors/ICT/digital_markets_act.html.访问日期：2021年8月17日。
[34]参见《草案》解释性备忘录第2部分。
[35]Frederic Jenny, Changing the Way We Think: Competition, Platforms and Ecosystems, 9(1) Journal of Antitrust Enforcement 1, 1-18(2021).
[36]参见欧洲电子通讯规制者团体（Body of European Regulators for Electronic Communications, BEREC）报告，https://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/reports/9880-draft-berec-report-on-the-ex-ante-regulation-of-digital-gatekeepers.访问日期：2021年8月17日。
[37]参见欧洲科技联盟（European Tech Alliance, EUTA）报告，http://eutechalliance.eu/wp-content/uploads/2021/02/DMA-European-Tech-Alliance-Reaction-to-the-European-Commissions-Digital-Markets-Act-proposal.pdf.访问日期：2021年8月17日。
[38]参见信息科技产业委员会（Information Technology Industry Council, ITI）评论，https://www.itic.org/documents/europe/0503FINALITIPPDMA.pdf.访问日期：2021年8月17日。
[39]在成文法的法律传统之下，法学问题大致可以区分为：事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。参见王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，载《法制与社会发展》2006年第1期，第94页。
[40]参见天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初2091号民事裁定书。
[41]参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书；最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。
[42]参见许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，载《法学评论》2018年第1期，第108-119页；张江莉：《互联网平台竞争与反垄断规制——以3Q反垄断诉讼为视角》，载《中外法学》2015年第1期，第264-279页；张世明：《定谳私议：奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中“相关市场”的认定方法》，载《经济法学评论》2015年第2期，第297-320页；孟雁北：《互联网行业相关市场界定的挑战——以奇虎诉腾讯反垄断案判决为例证》，载《电子知识产权》2013年第4期，第42-45页。
[43]丁庭威：《互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探——以双边市场下相关市场界定为分析视角》，载《科技与法律》2021年第2期，第38页。
[44]参见孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021年第5期，第101页。
[45]在相关市场界定上，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）第4条规定，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长的时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”由于争议过大，该条最终被确定为“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”。有学者指出，“通常”一词为不界定相关市场提供了可能，但在滥用市场支配地位案件中仍需精确界定相关市场。参见孙晋：《数字平台垄断与数字竞争规则的建构》，载《法律科学》2021年第4期，第69页。
[46]事实上，2019年国家市场监管总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》〔国家市场监督管理总局令第11号〕第11条指出，“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力以及经营者在相关市场的市场力量等因素。”另外，《电子商务法》第22条也对电子商务经营者的市场支配地位认定进行了特别规定。
[47]参见孙晋：《数字平台垄断与数字竞争规则的建构》，载《法律科学》2021年第4期，第68-71页；陈兵：《互联网市场支配地位认定方法再探》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第88页；蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期，第58-74页。
[48]事实上，美国法院从未将此理论用于数字经济领域，参见注释[31]。
[49]参见杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，载《中国法学》2020年第3期，第206页。
本文来自微信公众号：法学杂志（ID：faxuezazhi），来自《法学杂志》2021年第9期“各科专论”，作者：李世刚（复旦大学法学院教授、博导）、包丁裕睿（美国密歇根大学法学院法律科学博士（SJD）研究生）
原创文章，作者：Maggie-Hunter，如若转载，请注明出处：https://blog.ytso.com/200649.html