50%外卖员缺“五险一金”，中国监管要开辟第三条道路？

当前我国灵活就业人员规模已达2亿人，根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》，2020年共享经济服务提供者约为8400万人，其中有大量是新就业形态劳动者。但据针对北京地区外卖员进行的调查显示，高达五成的外卖员不缴“五险一金”。

7月，各部门出台了一系列关注新业态劳动者权益保障的指导意见。其中，人社部、国家发改委等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》是国家层面第一个系统探索新就业形态劳动者权益保障的政策文件。

《指导意见》中明确提出，企业制定订单分配、抽成比例、工作时间等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，要充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应。

此外，值得一提的是，《指导意见》在传统的劳动关系—民事关系“二分法”基础上创设了第三条道路：“不完全符合确立劳动关系情形”。

至此，互联网平台再也不能拿“没有劳动关系”作理由逃避责任，但苛刻的平台算法、复杂多元的劳务中介体系结构等现实难题仍然充满挑战。天然存在的劳资冲突如何解决？未来还是要靠下一步的政策落地。

“企业不交社保又不给劳工保护，这样的行为是对社会福利、社会公共资源的侵占。”中国社会法学研究会常务副会长林嘉介绍道。而社科院数字劳工问题专家孙萍也告诉观察者网，“互联网平台发展得畸形，会导致用工状况和企业运营，都处于非常难受的状态。这也是为什么国家现在要介入监管。”

平台发展畸形，会导致全社会“难受”

李多2018年4月开始在上海跑外卖，他告诉观察者网，平台派单混乱是一直存在的问题，每天都在上演。

午间高峰期是派单最混乱的时期。最多的一次，他一小时内被连续派了15单。只要他在商家取了餐，新的一单就会马上派过来，不管有没有送达。“你想想这样能不超时吗？”李多说，“不是我不想送，是没有办法”。

上海的网约车司机李师傅也反映了同样的问题。他告诉观察者网，网约车平台规定，每月的计费时间（开始服务至结束行程的时间）必须达到170小时，达不到会被扣服务分。而服务分的高低直接关系到系统派单的多少，服务分低的人能接到的单也更少。为了达到标准，李师傅几乎全月无休，每天工作时间也在10小时以上，每月接600至700单才能达到标准。

外卖员和网约车司机正在被互联网公司的算法逼着“996”。“如果没有适当的监管，都变成996，这样的话减少了就业，对社会是不利的。”全国政协外事委员会主任、中国财政部原部长楼继伟8月26日在首届“ESG（环境友好、社会责任、公司治理）全球领导者峰会”上强调不能推崇996。

社科院助理研究员孙萍表示，平台存在派单混乱、信息不对称等问题，这很大程度上影响了数字工作者的劳动感知，也跟平台的算法设计有很大关系。

孙萍是中国社科院新闻与传播研究所助理研究员，自2017年起组成研究团队，研究平台算法与外卖员的数字劳工问题。

她表示，在过去的十年间，互联网平台普遍缺乏监管。互联网平台的发展历程，经历了初始创业、疯狂砸钱、竞争兼并、寡头垄断四个阶段。

据悉，2014至2015年，外卖等互联网平台开始迅速扩张，美团、饿了么、滴滴等众多互联网平台开始涌现。为了抢占市场份额，众多互联网平台开始补贴大战，以极其低廉的价格吸引消费者，同时以优厚的待遇吸引大量的劳动力。这段时期多数外卖配送员都有劳动合同，平台还会为他们缴纳社会保险，部分站点还会免费提供电动车、衣服、帽子等配送设备。

然而福利期只不过是昙花一现，在占领足够的市场份额后，外卖平台很快开始提价，并削减用工成本。2015年开始，包括美团、饿了么在内的外卖巨头开始采用众包模式，称这是“利用社会闲置运力”。

“由俭入奢易，由奢入俭难。”孙萍说，这些互联网平台不是由内而外生长出来的，而是在大笔的风投资本和恶劣的竞争环境下成长起来的，是一个畸形儿。互联网发展得畸形，会导致劳动状况和企业发展，都处于非常难受的状态。“这也是为什么国家现在要介入监管。”孙萍说，一系列指导意见的出台，指明了监管取向，表明政府开始逐步向外拓展和解决新业态劳动者劳动保障问题。至此，互联网平台正式进入全面规范化管理的阶段。

7月，市场监管总局等七部门发布《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，对保障外卖送餐员正当权益提出全方位要求。交通运输部等7部门联合印发《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》，初步明确了做好快递员权益保障工作的路径。中华全国总工会印发《中华全国总工会关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》，就维护新就业形态劳动者劳动保障权益工作作出安排部署。

其中，人社部、国家发改委等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》是国家层面第一个系统探索新就业形态劳动者权益保障的政策文件。该指导意见合理界定了平台企业的责任，要求其在公平就业、劳动报酬、休息制度、劳动安全、社会保险以及职业伤害保障等方面承担应有责任，保障新就业形态劳动者权益。

“目前这个阶段是在指明方向，对平台企业有指导意义。”中国新就业形态研究中心主任张成刚接受澎湃新闻采访时表示，“从长期来看，是希望平台企业不要挣快钱，把劳动者权益作为企业的重要责任。企业实现本身的发展，就需要对劳动者提供权益保障，因为劳动资源是有限的，不把劳动权益保障好，就可能没有持续性。”

官方首提“第三条路”

《指导意见》中明确提出，企业制定平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，要充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应。

孙萍说，这说明，在算法问题上，不能只指望平台，应该利用多方协作，建立合理的算法协商制度。算法很大程度是劳动管理的方式，但当下平台掌握着算法的研发规则，有权自己定义什么是对的，什么是错的。在这种信息不平等之下，外卖员不可避免地成为了“弱者”。孙萍说，为了解除系统的桎梏，需要建立算法协商制度，倾听外卖员的意见。

“更重要的是，现在整个社会都在进入算法社会，技术的影响无处不在。”孙萍说，算法伦理是未来非常重要的领域，目前国内还没有基于技术建立的伦理准则。未来需要建立总体性的行业伦理，尤其是基于人工智能和算法的行业伦理。例如，可以考虑嵌入政府等第三方监管，来保证客观中立性。

近年来，平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的外卖员、快递员、网约车司机、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。数据显示，近年来新就业形态劳动者数量大幅增长，中国灵活就业人员已达2亿人。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》，2020年共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人。

但是，由于平台企业采取劳务派遣等灵活用工形式，大多数新业态劳动者与企业没有直接劳动关系，也就无法被纳入现行劳动保障体系。这就意味着，劳动者一旦在工作中发生意外，往往面临着无处可诉、无法可依的情况。

2020年，中国社科院新闻与传播研究所数字平台劳动调研课题组采访调研了千余名北京地区的外卖员，整理了《互联网经济下外卖行业劳动关系现状调查报告（2020）》。报告显示，在1306位受访者中，高达五成的外卖员不缴五险一金，还有约两成的外卖员不清楚自己的五险一金缴纳情况。

《互联网经济下外卖行业劳动关系现状调查报告（2020）》截图

一方面，孙萍告诉观察者网，很多外卖员自身缴纳社保的意愿比较淡，缺乏这方面的意识。缴纳社保意愿较强的，一般是年纪大一些、有家庭的外卖员。对于很多农村出身的年轻外卖员来说，挣钱往往是第一诉求，而对社保往往不是很在乎。外卖员内部也并不是铁板一块，人人都要上社保。

另一方面，新业态劳动者和平台之间的劳动关系难以界定，很难被纳入到现行的劳动法保护体系。

孙萍说，我国一直是依托劳动关系来建立劳动保障。双方之间存在劳动关系，是建立劳动保障的必要条件。新业态劳动者不是完全符合劳动关系情形，因此没有办法被纳入劳动保障体系。具体如何去界定新业态劳动者的用工形式是重点。

关于这一点，八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，在传统的劳动关系—民事关系“二分法”基础上创设了第三条道路：“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的情形”。

目前新业态劳动者多是由劳务中介来管理，和平台没有直接关系，正属于“不完全符合确立劳动关系情形”，夹在了劳动关系和纯粹的民事关系之间。而对于这种情形，《劳动法》一直缺乏明晰的规定。

《指导意见》指出，这种情况下，要指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。但是，孙萍坦言，关于“合理确定企业与劳动者的权利义务”这一点，制定明晰的规则是非常麻烦的。

孙萍说，就拿外卖来说，外卖分为非常多的劳动工种，专送、众包、自营等等，存在兼职、专职、全职等各种不同的形式，有很多不同场景和类别，每一种对应的管理方式都不一样。因此，必须要具体问题具体分析，在政策上进行规制是比较困难的。

另一方面，目前外卖员多是和第三方劳务中介签订书面协议，由劳务中介来管理，劳务中介是非常复杂和多元的体系结构，往往是层层外包，相互嵌套，既有大中介，也有几百人的小公司。由于中介公司缺乏规范化管理，经常更换，这也给监管带来了很大的麻烦。

配送劳动力外包公司趣活科技20年登陆美股成功上市。图自中南集团

“从第一批农民工进城开始，就已经存在的问题”

那么，未来究竟要如何确定社保责任？

外卖员李多担心“羊毛出在羊身上”，这笔钱最终还是要从外卖员的口袋里出。他目前没有听说公司要缴纳社保的消息。他担忧，缴纳社保的代价会不会是送单价格的降低。“每单降低一块钱，假设一个月跑1500~1600单，就少了1500~1600块钱，那这样和自己去交社保也没什么区别。”

对此，孙萍表示，还需要看接下来具体的政策落地。问题的关键，在于如何破解社会保险与劳动关系捆绑的问题。未来需要探索的，是如何绕过劳动关系来谈社会保障，即不以劳动关系作为唯一准绳，而是开辟第三种机制。未来建立的，应该是一个政府、平台、中介、个人劳动者四方共担责任的机制。但具体如何分担权责还需要再讨论。

在社会保障中，职业伤害保障又是重中之重，也是外卖员等新业态劳动者的第一大诉求。

根据《互联网经济下外卖行业劳动关系现状调查报告（2020）》，五成的北京外卖员因送外卖出过大大小小的交通事故。另外，据上海市《2019年上半年全市快递外卖行业交通事故情况公布》数据显示，仅2019年上半年，上海市就发生涉及快递、外卖行业各类道路交通事故325起，造成5人死亡、324人受伤。

外卖员李多说，跑外卖的时候，膝盖磕碰和脚扭伤都很常见。放在座椅前的餐箱、马路边的铁栅栏、停车场的铁桩都是膝盖磕碰伤的来源。最严重的一次是晚上送餐时，因为天黑看不清，他不小心撞上了路边的石墩子。李多说，都是小伤，他一般也就算了，往往只能自己承担。

李多说，目前外卖员只有意外险等商业保险。如果外卖员发生事故，只由每天3块钱保费的商业保险承担赔偿，其中包括身故伤残保额60万和意外医疗保额5万元。每天3块钱的保费，还是从外卖员的佣金中扣除的。

由于缴纳的是商业保险，平台往往不需要再承担责任。另外，因保险金额低、赔付范围窄、流程繁复、申报要求复杂等，外卖员的保险申请成功率低，即便遇到交通事故，只要不是特别严重，大部分不愿意走申请流程。并且，职业伤害险相较于工伤保险的工伤范围较为狭窄、认定的范围和待遇都不如工伤保险。

孙萍说，对于职业伤害保险这一燃眉之急，首先可以探索破解劳动关系和工伤保险捆绑的方法，简单来说就是把社保“拆分”，把职业伤害险作为外卖员等高危职业人群的首要保障，率先确定下来。

目前，广东等地已开始探索将新业态劳动者纳入现行的工伤保险体系。7月23日，广东省发布《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》，规定在单位就业的非劳动关系人员，可以由单位为其缴纳工伤保险费，参照工伤保险规定享受工伤保险待遇权利。工伤保险实现了从无到有、从不能到能的突破。

中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉在接受《经济观察报》的采访时提到了欧洲的一个理论：企业不交社保又不给劳工保护，这样的行为是对社会福利、社会公共资源的侵占。“企业赚社会公众的钱，但没有付出什么成本，这也不符合企业运营的基本理论。企业投入相应的用工成本，是经营的正当方式。‘五险一金’是所有传统企业都必须要面对的，不能说到互联网新企业，就可以免除这样的用工成本。实际上，免除用工成本反而会形成不正当的竞争关系，平台用比较低的成本去跟其他企业竞争。从这个意义上讲，对平台进行规制，也能更好完善企业公平竞争的环境。”

“外卖员困境，其实是农民工的困境的延续和翻版。外卖员在街上跑能被看到，被大家熟知，得到的关注更多。事实上，从第一批农民工进城开始就已经存在这样不稳定的问题。”孙萍说，近段时间，一系列报道出来了很多，但其实劳动权益没有得到实质性的改善。平台做出了调整，但更多是边边角角，没有那么彻底，因为劳资的冲突是天然的，未来还是要靠下一步的政策落地。新业态劳动者的权益保护不能完全依靠和指望平台，政府、社会、中介、平台和个人的多方参与十分重要。